“常在河邊走，哪能不濕鞋？”這種說法也許不太恰當(dāng)，但用來形容CFO們所處職位和環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)還是有一定道理的，媒體不斷暴光的財(cái)務(wù)丑聞中總可以見到CFO的身影，而其中不少CFO感到有口難辯，筆者在參與相關(guān)案例的過程中也深感痛心。本文通過一個(gè)具體的案子，就CFO如何應(yīng)對(duì)證監(jiān)會(huì)關(guān)于披露虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的行政處罰提供一些建議。
背景資料：證監(jiān)會(huì)于2005年10月8日和2006年3月13日分別向廣東科龍電器股份公司顧雛軍、嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏、李志成等20人發(fā)出《市場(chǎng)禁入事先告知書》和《行政處罰告知書》。
處罰理由
證監(jiān)會(huì)告知科龍電器CFO姜寶軍的違法事實(shí)如下：
在2002～2004年三年期間，科龍電器通過對(duì)未真實(shí)出庫銷售的貨物開具發(fā)票或者銷售出庫單并確認(rèn)收入的方式，分別虛增銷售收入和虛增利潤(rùn)。
1、2002年開單、開票壓貨虛增收入40330萬元，虛增利潤(rùn)11996萬元。
2002年12月科龍電器由其廣州等17家銷售分公司開具對(duì)廣東東莞泰林貿(mào)易公司等81家單位銷售發(fā)票或者銷售出庫單，開單、開票貨物總金額40330萬元。上述開單、開票并確認(rèn)收入的存貨并無真實(shí)交易，存貨實(shí)物封存于科龍電器的倉庫而未發(fā)送給客戶。在次年賬面作銷售退貨處理，科龍電器在虛增上述銷售收入的同時(shí)，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費(fèi)用，導(dǎo)致2002年利潤(rùn)虛增11996萬元。
2、2003年開單、開票壓貨虛增收入30027萬元，虛增利潤(rùn)8478萬元。
2003年底，科龍電器向合肥市維希電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱合肥維希）開出銷售發(fā)票或者銷售出庫單，存貨則封存于科龍電器倉庫，合計(jì)虛增收入30027萬元。2004年科龍電器將對(duì)合肥維希壓貨存貨28461萬元，通過合肥維�；蛘叩谌缴虡I(yè)單位作銷售退回等方式消化處理。科龍電器在虛增上述銷售收入的同時(shí)，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費(fèi)用，導(dǎo)致2003年虛增利潤(rùn)8478萬元。
3、2004年開單、開票壓貨虛增收入51270萬元，虛增利潤(rùn)12042萬元。
2004年科龍電器利用開單、開票壓貨方式虛增收入，其總部及湖北、安徽等16家銷售分公司，向合肥維希、武漢長(zhǎng)榮電器有限公司等66家客戶開單或者開票壓貨，共計(jì)虛增收入51270萬元�？讫堧娖髟谔撛錾鲜鲣N售收入的同時(shí)，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費(fèi)用，導(dǎo)致2004年虛增利潤(rùn)12042萬元。
處罰結(jié)果
證監(jiān)會(huì)擬對(duì)姜寶軍等人作出的處罰決定和監(jiān)管措施：
1.最初的處罰意見
證監(jiān)會(huì)將姜寶軍列在時(shí)任科龍電器董事長(zhǎng)顧雛軍、時(shí)任董事兼分管營(yíng)銷的副總裁嚴(yán)友松之后，成為第三號(hào)被處罰人，同為直接負(fù)責(zé)的主管人員。
對(duì)顧雛軍給予警告，并處30萬元罰款；對(duì)嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏分別給予警告，并處20萬元罰款；同時(shí)認(rèn)定顧雛軍、嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏為市場(chǎng)禁入者，永久性不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員職務(wù)。
其中CFO姜寶軍的處罰結(jié)果是：罰款20萬元，永久性市場(chǎng)禁入。
2.經(jīng)過聽證后的處罰決定
2006年3月23日，證監(jiān)會(huì)在當(dāng)事人的要求下，由行政處罰委員會(huì)主持召開聽證會(huì)。經(jīng)過調(diào)查人說明違法事實(shí)和違法證據(jù)、審理人說明行政處罰的法律依據(jù)，主持人和各位委員的提問，代理律師對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、發(fā)表申辯意見后，完成所有的聽證程序。
2006年6月15日，證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定：對(duì)顧雛軍給予警告，并處30萬元罰款；對(duì)嚴(yán)友松、張宏分別給予警告，并處20萬元罰款；對(duì)姜寶軍、晏果茹分別給予警告，并處10萬元罰款。
同日證監(jiān)會(huì)作出實(shí)施市場(chǎng)禁入的決定：認(rèn)定顧雛軍為市場(chǎng)禁入者，永久性不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員職務(wù)；認(rèn)定嚴(yán)友松、張宏為市場(chǎng)禁入者，10年內(nèi)不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員職務(wù)；認(rèn)定李志成、姜寶軍、晏果茹、方志國為市場(chǎng)禁入者，五年內(nèi)不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員職務(wù)。
其中姜寶軍的處罰結(jié)果變更為：罰款10萬元，五年市場(chǎng)禁入。
運(yùn)用聽證程序保護(hù)自身權(quán)益
要求聽證是行政處罰法規(guī)定的權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)重視這項(xiàng)權(quán)利。
行政處罰聽證，是指行政機(jī)關(guān)做出行政處罰決定之前，由行政機(jī)關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和行政處罰相對(duì)人就案件事實(shí)及其證據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序。2002年8月5日證監(jiān)會(huì)修訂《復(fù)議與訴訟委員會(huì)工作規(guī)則》和制定《行政復(fù)議辦法》規(guī)定：證監(jiān)會(huì)在做出行政處罰決定之前，當(dāng)事人要求聽證的，證監(jiān)會(huì)應(yīng)依法履行聽證程序，對(duì)當(dāng)事人在聽證申辯中提出的新證據(jù)從而可能導(dǎo)致改變處罰意見的，稽查局應(yīng)當(dāng)向分管副主席報(bào)告，并重新研究處罰意見。
然而，在現(xiàn)實(shí)中許多當(dāng)事人在對(duì)待陳述、申辯和聽證權(quán)利時(shí)存在某些誤區(qū)，有的認(rèn)為聽證只不過是走過場(chǎng)，擺樣子，其實(shí)處罰結(jié)果早已經(jīng)事先定好了，聽證是白費(fèi)工夫；有的認(rèn)為調(diào)查人員調(diào)查了那么長(zhǎng)時(shí)間，調(diào)查材料一定很詳細(xì)、嚴(yán)密，提出聽證也是意義不大，改變行政處罰的希望渺茫；有的對(duì)證監(jiān)會(huì)內(nèi)部搞的聽證的公正性失去信心，把希望寄托于提起行政訴訟解決問題上。
實(shí)際上，聽證程序?qū)μ幜P機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都具有較大的意義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分行使法律賦予的權(quán)利。
1、聽證是處于相對(duì)弱勢(shì)地位的當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)的有利途徑，利于行政機(jī)關(guān)兼聽則明，做出正確合理的裁決。
證監(jiān)會(huì)聽證會(huì)的主持人和委員是由法律部、會(huì)計(jì)部、上市公司監(jiān)管部、稽查局和地方證監(jiān)局等部門的負(fù)責(zé)人組成。他們雖然隸屬于證監(jiān)會(huì)，但各部門之間還是有一定的互相制約作用。盡管聽證會(huì)不對(duì)外開放，仍有部分新聞媒體參加，也會(huì)受到一定的社會(huì)監(jiān)督。如果當(dāng)事人和代理律師提出的申辯、陳述理由具有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，或者確有一定道理的，證監(jiān)會(huì)也會(huì)慎重考慮的，即便是不能從根本上改變處罰決定，但在處罰程度上也會(huì)有所體現(xiàn)。
2、行政處罰往往是追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的前奏，或者是指控當(dāng)事人犯罪不可分割的一部分。
在證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司披露虛假財(cái)會(huì)報(bào)告立案調(diào)查后，對(duì)認(rèn)為已涉嫌構(gòu)成犯罪的事實(shí)部分，移交公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。如果在聽證程序，當(dāng)事人或者代理律師處理得好，對(duì)當(dāng)事人的刑事案件的解決也是有幫助的。
3、當(dāng)事人或者代理律師只有在參加聽證的過程中，通過調(diào)查人員舉證的違法事實(shí)，才能有針對(duì)性地陳述意見，對(duì)調(diào)查事實(shí)進(jìn)行反駁，才有可能引起各位委員的充分重視。
當(dāng)事人如果放棄這些權(quán)利，就意味著對(duì)擬處罰的事實(shí)和處罰決定默認(rèn)，證監(jiān)會(huì)就按照告知的事實(shí)和依據(jù)做出行政處罰和市場(chǎng)禁入決定。如果事后感覺處罰不正確、不合理的，當(dāng)事人只能是提出行政復(fù)議或者向法院提出行政訴訟，要求糾正錯(cuò)誤。不在第一程序、第一時(shí)間提出申辯的事實(shí)和理由，既不具有及時(shí)性，又增加了解決問題的難度。
特別是針對(duì)上市公司披露虛假財(cái)會(huì)報(bào)告的行政處罰，財(cái)會(huì)人員，尤其是CFO一定是首當(dāng)其沖的，不通過聽證程序把被認(rèn)定的事實(shí)說清楚，提出反駁意見，怎么會(huì)有效地達(dá)到免除或者減輕行政處罰的目的呢？
對(duì)姜寶軍的處罰結(jié)果，說明聽證與不聽證的效果是不一樣的。聽證后，證監(jiān)會(huì)由擬處罰姜寶軍20萬元罰款改變?yōu)?0萬元罰款，擬認(rèn)定永久性市場(chǎng)禁入者改變?yōu)槲迥陜?nèi)為市場(chǎng)禁入者。
聽證過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題
1、我國《行政處罰法》中首次規(guī)定了聽證制度，同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人可以委托1～2人代理參加聽證。接受委托的律師，利用自身具有的法律專業(yè)知識(shí)和抗辯專業(yè)技巧，對(duì)案件調(diào)查人員提出的違法事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議進(jìn)行質(zhì)證、申辯和反駁。
2、聽證程序不同于法院開庭，一般不提供會(huì)前閱卷，當(dāng)事人和代理律師事先掌握的相關(guān)材料非常有限，只有在聽證會(huì)上調(diào)查人員舉證時(shí)才能得知認(rèn)定的違法事實(shí)。在召開聽證會(huì)前，當(dāng)事人應(yīng)盡量回憶會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)處理時(shí)的情況，找出告知書中的錯(cuò)誤和不實(shí)之處，當(dāng)事人和代理律師應(yīng)充分交流意見。
3、在召開聽證會(huì)的過程中，代理律師最好是熟悉會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)。代理律師能夠通過運(yùn)用會(huì)計(jì)語言和法律語言說明案件事實(shí)，發(fā)表聽證意見，使聽證委員聽懂、聽清，論證會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)處理合規(guī)，依據(jù)客觀而非虛構(gòu)，沒有參與或者不知悉虛構(gòu)等情況，為做出有利的裁決創(chuàng)造條件。
4、認(rèn)真查明當(dāng)事人在案件中的事實(shí)，糾正所認(rèn)定違法事實(shí)的錯(cuò)誤。由于受人力、物力和辦案時(shí)間等因素的制約，個(gè)別調(diào)查人員容易出現(xiàn)草率，執(zhí)法動(dòng)機(jī)不純等問題。在聽證會(huì)中，就曾發(fā)生過調(diào)查人員斷章取義進(jìn)行舉證的情況。在經(jīng)辦人劉科的談話筆錄中原話是：“開票壓庫的事情沒有正式向姜寶軍匯報(bào)過，在閑談時(shí)談到此事，姜寶軍說他不介入�！闭{(diào)查人員舉證時(shí)只讀取前半部分，即“開票壓庫的事情沒有正式向姜寶軍匯報(bào)過，在閑談時(shí)談到此事”，以證明參與此事，故意將“姜寶軍說他不介入”部分隱去。代理律師憑著職業(yè)敏銳，馬上提出查看劉科的談話筆錄，發(fā)現(xiàn)上述問題，徹底否決了調(diào)查人員的舉證。
5、依法、合理地確定當(dāng)事人的法律責(zé)任。個(gè)別調(diào)查人員和審理人員為了維護(hù)認(rèn)定的違法事實(shí)，有時(shí)不惜做出前后矛盾、強(qiáng)詞奪理的辯論。當(dāng)代理律師認(rèn)為，姜寶軍在2002年1月?lián)呜?cái)務(wù)督察，在2004年7月?lián)蜟FO，均不負(fù)責(zé)會(huì)計(jì)報(bào)表編制、沒有參與會(huì)計(jì)造假，不承擔(dān)虛假披露財(cái)會(huì)報(bào)告的法律責(zé)任。調(diào)查人員見其認(rèn)定理由不成立時(shí)，便又提出姜寶軍當(dāng)時(shí)是兼任監(jiān)事會(huì)主席職務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)告的真實(shí)性負(fù)責(zé)。代理律師當(dāng)即指出，對(duì)企業(yè)的會(huì)計(jì)報(bào)告負(fù)責(zé)的是董事會(huì)，而不是監(jiān)事會(huì)；況且虛假披露財(cái)務(wù)報(bào)告的違法行為必須是故意才能構(gòu)成，過失則不能構(gòu)成。因此，作為CFO兼任監(jiān)事會(huì)主席的姜寶軍均不構(gòu)成虛假披露財(cái)務(wù)報(bào)告的違法行為。
以上是筆者作為姜寶軍行政處罰案件的代理律師，對(duì)參加證監(jiān)會(huì)的聽證會(huì)等聽證經(jīng)驗(yàn)的一點(diǎn)體會(huì)，總結(jié)出來與大家分享，希望對(duì)CFO們有所裨益。
