關于新《破產法》起草中的幾個重要問題（下）

　　三、關于破產管理人的規(guī)定

　　新《破產法》草案第3章從第27條到32條列有6個條款關于管理人的規(guī)定，分別規(guī)定了管理人的資格、地位、職權、監(jiān)督、報酬和懲處等內容。這是對現(xiàn)行破產法清算組制度的一次大改革，也是與國際破產制度對接的一個良好開端。但在草案中應明確以下問題：

　　1.應明確破產清算程序中的管理人中心的定位。在破產清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權人利益的總代表，他代表債權人的利益而負責管理、變賣和分配破產財產，是破產法“債權人利益充分保護”原則的主要體現(xiàn)者。破產法應賦予管理人擔保債權人的身份、不動產善意購買人的身份、無擔保債權人的身份，而不能把管理人的角色與法官混淆起來。管理人應更加傾向于債權人的利益以維持在破產清算等過程中債權人債務人利益博弈的一種平衡關系，實現(xiàn)破產過程中的債權人利益的最大化。應該注意的是，在清算和重整程序中，管理人的作用是不一樣的。美國的經驗告訴我們，管理人的作用更多的表現(xiàn)在清算過程中，在重整程序中，管理人的作用則是有限的。

　　2.應盡量明確管理人的條件并建立管理人資格管理制度。實踐中人們較關注的問題是，管理人應不應該由擁有資格的人來擔任？如果答案是肯定的話，管理人任職資格誰來授予，是由政府決定、法院指定還是行業(yè)協(xié)會授予？這在不同的國家有不同的做法�？紤]到中國的現(xiàn)實情況，我建議政府成立一個專門的部門來管理破產事務，其中包括對破產管理人進行資格審查、注冊和授予執(zhí)業(yè)執(zhí)照工作。而管理人的行業(yè)協(xié)會則可以負責對管理人的資格考試的組織與資格確認工作并負責管理人的獎懲事宜。如在美國，全美破產會計師協(xié)會每年舉行一次年會，有權對破產管理人予以獎懲和撤消其資格。新破產法也應借鑒這些內容并明確細化。

　　3.應明確在海外提供破產清盤專業(yè)服務的從業(yè)人員能否在中國進行相關執(zhí)業(yè)的問題。中國已經承諾加入WTO以后，中國將會允許國外的律師、會計師到中國來執(zhí)業(yè)并提供法律和財務會計服務。那么我們究竟允許不允許境外的會計師和清盤人到中國來擔任破產企業(yè)的管理人？我個人的意見是應該開放這個市場。這能夠使我們的管理人隊伍在海外專業(yè)人員的帶動和壓力下盡快成熟與成長起來，在修訂《注冊會計師法》時應考慮此點。

　　4.應明確破產企業(yè)原負責人能否擔任重整程序中的管理人�，F(xiàn)在的做法是，往往將破產企業(yè)的原負責人視為企業(yè)破產的罪魁禍首，實際上這是一個錯誤的觀念。企業(yè)的破產有很多原因，雖然不排除在一個較規(guī)范的公司中有些企業(yè)管理者有損公肥私、欺詐損害公司和股東利益的行為，但大多數(shù)情形下，破產不會是企業(yè)家故意造成的。因此，當企業(yè)破產面臨重組的時候，指定企業(yè)現(xiàn)有負責人擔任破產管理人，利用其豐富的經驗和對企業(yè)狀況的熟悉，將會減少破產重組的成本，最大限度地保護債權人利益。在美國破產法中，有所謂“占有中的債務人”概念，即經法院的審查和許可，法院可以省卻任命托管人的程序，將財產和債務人企業(yè)的經營權直接交回原債務人占有經營。這個制度曾經在美國引起很大的討論，即“占有中的債務人”會真正對重組中的公司負責嗎？作為原經營者，他能通過重組程序拯救他原來經營失敗的企業(yè)嗎？德國、日本破產法改革過程中也遇到了類似的討論。但美國重組實踐的結果證明，“占有中的債務人”在重組中的作用比破產管理人大得多，債權人也更愿意選用這種形式。我認為這個制度值得我們借鑒。

　　四、關于新《破產法》頒布后所涉及的操作問題及相關建議

　　1.關于國有企業(yè)破產的特別規(guī)定。新破產法對國有企業(yè)和非國有企業(yè)不應有區(qū)別對待�，F(xiàn)在新《破產法》草案的“總則”一章中對國有企業(yè)破產有兩條內容，并將原草案當中“國有企業(yè)破產的特別規(guī)定”的內容統(tǒng)合到“重整”一章中，以期通過該章來保證對不能清償?shù)狡趥鶆盏膰�有企業(yè)進行重整的可能。實際上，大多數(shù)達到破產條件的國有企業(yè)是無法“重整”的。因為，在一個資產負債率達到幾百甚至幾千倍的虧損企業(yè)中，根本就沒有真正的債權人，誰來重整？因此對這樣的國有企業(yè)只能采取特殊的“破產”辦法，而不應適用新破產法。即國家可以對這些企業(yè)實行“立即死亡”的方式，以減少新破產法頒布實施的障礙。這種“立即死亡”方式，由中央政府和地方政府最后投入一筆呆賬沖銷和職工安置費用，以徹底解決大多數(shù)該死的國有企業(yè)不能“安樂死”的問題，費用的來源可以通過減持國有股和適當出售部分國有土地所有權來籌集。

　　應盡快制定政府減持國有股和將城市土地所有權部分私有化的立法和政策�，F(xiàn)有的國有存量和增量資產由政府代表國家持有股權，實際上政府沒有必要持有和經營如此龐大的國有資產。按照西方發(fā)達國家的經驗，政府持有的國有股一般在20％以下，而我們國家政府持有的國家股在50％以上，這大大超出了一個市場經濟的政府所能持有和經營國有資產的能力。因此，政府應制定減持相當一部分比例的國有股的計劃，通過在A股、B股市場出售、轉讓國有法人股，協(xié)議轉讓部分未上市的國有股份公司的股權，關閉、破產一批沒有經濟效益的國有企業(yè)，將政府控制的國有股的比例降到30％以下。

　　另外，應加快制定將城市土地所有權部分所有化的法律和政策�，F(xiàn)在社會保障基金來源嚴重不足，我們目前又面臨著產業(yè)結構大調整的階段，加之中國加入WTO以后，許多國有企業(yè)和集體企業(yè)面臨著激烈競爭的沖擊，失業(yè)率短期內將大幅攀升。政府減持國有股所得到的收入，不能立即填補因為改革和完善社會保障制度所帶來的資金缺口。因此應將城市國有企業(yè)的土地所有權部分予以私有化，即通過招標拍賣等公平公正公開的方式，將部分城市國有企業(yè)土地所有權永久地移轉和讓渡給私人。也就是說，要突破現(xiàn)有國家轉讓部分國有企業(yè)土地使用權，以獲得破產企業(yè)職工安置費用的政策。

　　2.關于金融機構等特定組織或公司的破產問題。近幾年，大量的非銀行金融機構破產問題提上了議事日程。許多金融機構經營不善、虧損嚴重，極大侵害了廣大儲戶的合法權益。如近年來發(fā)生在廣東等地的信用社倒閉與關閉事件，即暴露了中國現(xiàn)有金融機構潛在的破產危機。從目前四大資產管理公司處理不良資產的情況來看，也非常不樂觀。一個是債務數(shù)量大，一個是債權債務混亂，資產管理公司根本沒有足夠的能力和辦法來處置好這些不良資產。而且一些商業(yè)銀行和金融機構每年新增的不良資產還在大量發(fā)生，如果沒有一個很好的破產機制的話，中央政府將會為這些所謂的商業(yè)銀行背上沉重的財政包袱。金融機構的倒閉或破產涉及到千千萬萬普通民眾的家庭與生活，涉及到市場經濟的金融秩序和社會的穩(wěn)定。但是目前我們對金融機構的破產問題尚未有明確的規(guī)定。因此新破產法當中應有特別條款和程序對許多特定的組織或公司破產程序問題特別加以規(guī)定。未雨綢繆，為我們對未來金融機構等特定組織和公司的破產進行特殊處理打下基礎。

　　3.關于建立專門的破產法庭和建立國家獨立的破產案件審理體系問題。建議在全國各級法院建立專門的破產案件審理庭。鑒于新《破產法》頒布以后將促使破產案件數(shù)量急增，而破產程序又是一個特別的程序，優(yōu)先于其他經濟民事案件的審理，其程序之復雜，對案件審理人員在素質上的要求之高，都是獨一無二的。為最大限度地保障債權人與債務人的利益，破產案件應由具有豐富經驗的、精通業(yè)務的法官專職審理。在市場經濟發(fā)展到一定階段并具備條件的前提下，應建立國家獨立的破產案件審理體系，即設立獨立于地方法院的專門的破產法院，在國家最高法院的節(jié)制下；成為自成一體的國家破產法院體系，以審理涉及跨地區(qū)、散布于全國各地的債權人利益、具有全國意義的破產案件。在當前實踐中，更為急迫的是要加快設立專門破產法庭的步伐。隨著近年來破產案件的增多，各級法院對破產案件的審理都顯得專業(yè)性不強，法官人手不夠，法院也不重視破產案件的審理。因此，現(xiàn)在應根據(jù)市場經濟發(fā)展的形勢，在法院中設立專門的破產法庭，并建立一支高素質、懂專業(yè)、受過良好培訓、經驗豐富的破產法官隊伍。

　　4.關于在政府中建立專門的破產案件管理機構問題。鑒于目前中國的企業(yè)破產數(shù)量增長、破產企業(yè)類型各異、政府管理效率過低、透明度不高、行政干預性太強及專業(yè)人士參與不多等特點與弊端，建議設立專門的破產案件公共管理機構來負責相應的破產政策，管理全國的從企業(yè)宣布破產開始直到破產程序終結的各類破產案件，負責給全國的破產從業(yè)人員進行注冊和頒發(fā)從業(yè)執(zhí)照，并授權破產從業(yè)人員對復雜的破產案件進行案件管理，建立破產案件電腦查詢系統(tǒng)等等，使破產案件管理規(guī)范化、透明化、專業(yè)化、社會化。該機構中應有一專門部門來處理國有企業(yè)的破產問題。