——“視同銷售”概念在這里多此一舉

 本來是為了響應國務院2014年關于鼓勵企業(yè)兼并重組的指導意見，財政部和國家稅務總局分別下發(fā)了《財政部國家稅務總局關于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）和《國家稅務總局關于非貨幣性資產(chǎn)投資有關個人所得稅征管問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第20號）。

但是，市場好像對財政部和總局的好意并不買賬，一時間什么資本市場受到沉重打擊，個人所得稅政策導致血流成河的夸張文章橫飛。正好這時候又有國投中魯重組因為個稅問題擱淺的消息湊熱鬧，股價下跌導致股民也對財政部和總局政策開始撒怨氣。但是，2014年財政部和總局關于企業(yè)非貨幣資產(chǎn)對外投資下發(fā)了財稅〔2014〕116號后，市場好像沒有這么大的反映。而且，相對于企業(yè)而言，稅務總局對這個個人非貨幣資產(chǎn)對外投資的稅收政策更為重視。14年企業(yè)非貨幣資產(chǎn)對外投資的政策發(fā)了，總局到現(xiàn)在還沒有下發(fā)配套公告。但是，15年針對個人非貨幣資產(chǎn)對外投資的政策發(fā)了8天后，總局的公告就出來了。實際上企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資和個人以非貨幣資產(chǎn)對外投資涉及的所得稅問題在本質上是一樣的。這里，我們拋開感情的宣泄，還是從理論上來分析如下幾個問題：

1、 企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅合法嗎

2、 企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅合理嗎

3、 國外其他國家的做法有什么值得我們借鑒的

4、 后期我國這一塊政策應該完善的方向

一、 非貨幣資產(chǎn)對外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅的合法性分析

這里，我們首先來回顧一下企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資所得稅政策的變遷。

企業(yè)所得稅：

國稅發(fā)〔2000〕118（舊法）——《企業(yè)所得稅法實施條例》——財稅〔2014〕116

在2008年新企業(yè)所得稅頒布實施以前，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資的企業(yè)所得稅處理主要依據(jù)的就是國稅發(fā)〔2000〕118。該文規(guī)定：

“企業(yè)以經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)對外投資，包括股份公司的法人股東以其經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)向股份公司配購股票，應在投資交易發(fā)生時，將其分解為按公允價值銷售有關非貨幣性資產(chǎn)和投資兩項經(jīng)濟業(yè)務進行所得稅處理，并按法規(guī)計算確認資產(chǎn)轉讓所得或損失。上述資產(chǎn)轉讓所得如數(shù)額較大，在一個納稅年度確認實現(xiàn)繳納企業(yè)所得稅確有困難的，報經(jīng)稅務機關批準，可作為遞延所得，在投資交易發(fā)生當期及隨后不超過5個納稅年度內平均攤轉到各年度的應納稅所得中。”

通過對該文的分析，實際上在原內資企業(yè)所得稅下，我們對于企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資實際上采用的是視同銷售的思路，即視同企業(yè)先以公允價值出售非貨幣資產(chǎn)，再以該部分公允價值投資。

2008年新《企業(yè)所得稅法》頒布后到財稅〔2014〕116前，由于國稅發(fā)〔2000〕118已經(jīng)廢止，我們對于企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資是否要征收企業(yè)所得稅，基本依據(jù)的是《企業(yè)所得稅法實施條例》第二十五條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)交換，以及將貨物、財產(chǎn)、勞務用于捐贈、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤分配等用途的，應當視同銷售貨物、轉讓財產(chǎn)或者提供勞務，但國務院財政、稅務主管部門另有規(guī)定的除外。但是，條例并沒有說投資行為需要視同銷售啊。稅務實踐中，很多稅務機關認為企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資就屬于“非貨幣資產(chǎn)交換”。因此，需要視同銷售繳納企業(yè)所得稅。但是，總局后來發(fā)的一系列文件似乎并不支持這種觀點。國家稅務總局關于印發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務企業(yè)所得稅處理辦法》的通知（國稅發(fā)〔2009〕31號）也有驗證。該文第七條規(guī)定：企業(yè)將開發(fā)產(chǎn)品（注：非貨幣資產(chǎn)）用于捐贈、贊助、職工福利、獎勵、對外投資、分配給股東或投資人、抵償債務、換取其他企事業(yè)單位和個人的非貨幣性資產(chǎn)等行為，應視同銷售，于開發(fā)產(chǎn)品所有權或使用權轉移，或于實際取得利益權利時確認收入（或利潤）的實現(xiàn)。這似乎進一步驗證了企業(yè)用非貨幣資產(chǎn)對外投資要視同銷售。同時，在今年國家稅務總局下發(fā)新企業(yè)所得稅申報表的63號公告中，在附表A105010《視同銷售和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)特定業(yè)務納稅調整明細表》中第2行是“（一）非貨幣性資產(chǎn)交換視同銷售收入”，第8行是“（七）用于對外投資項目視同銷售收入”，他們是并列關系。

到這兒我們似乎可以看到，毫無疑問，在總局的觀點中，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資行為雖然《企業(yè)所得稅法實施條例》的視同銷售規(guī)定中沒有包含，但實際執(zhí)行時是需要做視同銷售進行企業(yè)所得稅處理的。同時，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資行為不屬于《企業(yè)所得稅法實施條例》第二十五條中的非貨幣資產(chǎn)交換，否則國稅發(fā)〔2009〕31號和國家稅務總局2014年63號公告中就沒必要把非貨幣資產(chǎn)對外投資和非貨幣資產(chǎn)交換單獨列示出來了。

財稅〔2014〕116并沒說明確，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資是否要屬于非貨幣資產(chǎn)交換，是否也應該視同銷售。直接就明確了：居民企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）以非貨幣性資產(chǎn)對外投資確認的非貨幣性資產(chǎn)轉讓所得，可在不超過5年期限內，分期均勻計入相應年度的應納稅所得額，按規(guī)定計算繳納企業(yè)所得稅。

個人所得稅：

國稅函［2005］319號——國家稅務總局2011年2號公告——國稅函［2011］89號——財稅【2015】41號

《國家稅務總局關于非貨幣性資產(chǎn)評估增值暫不征收個人所得稅的批復》（國稅函［2005］319號）的規(guī)定：考慮到個人所得稅的特點和目前個人所得稅征收管理的實際情況，對個人將非貨幣性資產(chǎn)進行評估后投資于企業(yè)，其評估增值取得的所得在投資取得企業(yè)股權時，暫不征收個人所得稅。在投資收回、轉讓或清算股權時如有所得，再按規(guī)定征收個人所得稅，其“財產(chǎn)原值”為資產(chǎn)評估前的價值。南某此項交易的本質是以非貨幣性資產(chǎn)投資到上市公司的行為，理應按照國稅函［2005］319號文件的規(guī)定，無須繳納個人所得稅。

但是，《國家稅務總局關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號），國稅函［2005］319號文件于2011年1月4日起自動失效。

《國家稅務總局關于個人以股權參與上市公司定向增發(fā)征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［2011］89號）針對蘇地稅發(fā)［2010］72號文件批復如下：根據(jù)《個人所得稅法》及其實施條例等規(guī)定，南京浦東建設發(fā)展有限公司自然人以其所持該公司股權評估增值后，參與蘇寧環(huán)球股份有限公司定向增發(fā)股票，屬于股權轉讓行為，其取得所得，應按照“財產(chǎn)轉讓所得”項目繳納個人所得稅。注意，該文非主動公開文件，且只發(fā)江蘇，未轉發(fā)全國。

《財政部國家稅務總局關于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）規(guī)定：個人以非貨幣性資產(chǎn)投資，屬于個人轉讓非貨幣性資產(chǎn)和投資同時發(fā)生。對個人轉讓非貨幣性資產(chǎn)的所得，應按照“財產(chǎn)轉讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅。從這句話的表述來看，對于個人以非貨幣資產(chǎn)對外投資，財政部和總局也是按照企業(yè)所得稅視同銷售的思路進行稅收處理，即個人先轉讓非貨幣資產(chǎn)，然后再用公允價值對外投資。

從上面我們對企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資的文件演變脈絡來看，財政部和總局都是將非貨幣資產(chǎn)對外投資在企業(yè)所得稅上作為視同銷售進行稅務處理的。如果按照這個思路，其實這個在合法性上的確存在一些問題。因為在《企業(yè)所得稅法實施條例》第二十五條中，視同銷售的情形并不包括“對外投資”。同時，從總局后期發(fā)的文來看，你又認為“對外投資”不屬于“非貨幣資產(chǎn)交換”，那你實踐中將企業(yè)“對外投資”作為視同銷售處理，確實在合法性上存在問題。而在《個人所得稅法》及其實施條例中都沒有視同銷售的規(guī)定。因此，你直接將個人以非貨幣資產(chǎn)對外投資需要視同銷售，在合法性上似乎也存在一定的瑕疵。

但是，這里我們實際需要反省一個問題，非貨幣資產(chǎn)對外投資是究竟是一種“銷售行為”還是一種“視同銷售行為”。難道非要用“視同銷售”這個概念，我們才可以對企業(yè)（個人）非貨幣資產(chǎn)對外投資在投資環(huán)節(jié)征收企業(yè)所得稅嗎？

無論是對于企業(yè)還是個人，其將非貨幣資產(chǎn)投資到另外一個現(xiàn)存（新設）的企業(yè)時，該非貨幣資產(chǎn)的所有權按照《公司法》規(guī)定必須要過戶的。因此，在企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資這個環(huán)節(jié)，產(chǎn)生了財產(chǎn)轉讓這個行為，大家應該是沒有疑問的。此時，我能否對企業(yè)（個人）征稅，核心的問題就在于要回答，他們在這個非貨幣資產(chǎn)所有權轉移后，是否取得了所得。

企業(yè)（個人）將非貨幣資產(chǎn)對外投資，在其非貨幣資產(chǎn)所有權轉移后，他們都取得了另外一個現(xiàn)存（新設）企業(yè)的股權（股票）。這個股權（股票）能否確認為所得的一種形式呢？

《企業(yè)所得稅法》第六條規(guī)定：企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額。

《企業(yè)所得稅法實施條例》第十二條規(guī)定：企業(yè)所得稅法第六條所稱企業(yè)取得收入的非貨幣形式，包括固定資產(chǎn)、生物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、股權投資、存貨、不準備持有至到期的債券投資、勞務以及有關權益等。

《個人所得稅法實施條例》第十條規(guī)定：個人所得的形式，包括現(xiàn)金、實物、有價證券和其他形式的經(jīng)濟利益。所得為實物的，應當按照取得的憑證上所注明的價格計算應納稅所得額；無憑證的實物或者憑證上所注明的價格明顯偏低的，參照市場價格核定應納稅所得額。所得為有價證券的，根據(jù)票面價格和市場價格核定應納稅所得額。所得為其他形式的經(jīng)濟利益的，參照市場價格核定應納稅所得額。

在企業(yè)（個人）將非貨幣資產(chǎn)對外投資，取得另外一個現(xiàn)存（新設）企業(yè)的股權（股票），這個股權（股票）屬于企業(yè)所得稅和個人所得稅的所得無論是在企業(yè)所得稅法還是個人所得稅法層面都是沒有問題的。

所以，這個反映出我們有時候喜歡自尋煩惱。企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資以及企業(yè)（個人）非貨幣資產(chǎn)交換行為，企業(yè)（個人）都發(fā)生了其原持有的非貨幣資產(chǎn)所有權轉讓，并取得了所得的情況，按照稅法規(guī)定就是一種銷售行為，可以按照正常的銷售行為征稅。我們干嘛要把他們重新套個帽子去歸類到“視同銷售”概念中呢，這不僅是多此一舉，而且還徒增被人質疑合法性的風險。實際上，在蘇寧環(huán)球那個人所得稅的案件中，當事方也曾考慮如果稅務局征稅和稅務局打官司。因為根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，能夠作為行政訴訟審判依據(jù)的法律規(guī)范包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例。國稅函［2011］89號只能作為法院判決的參考，不能作為審判依據(jù)。但是，我拋開國稅函［2011］89號文，直接依據(jù)《個人所得稅法》以及實施條例的規(guī)定，你個人把持有的南京浦東建設股權給蘇寧環(huán)球，股權發(fā)生了變更，財產(chǎn)轉讓行為已經(jīng)確認。而你取得了上市公司定向增發(fā)的股票，股票屬于有價證券，根據(jù)《個人所得稅法實施條例》股票屬于所得的一種形式。你轉讓了財產(chǎn)，取得了所得，我直接根據(jù)《個人所得稅法》及其實施條例對你征稅一點問題都沒有。這里國稅函［2011］89號只是更加佐證了稅務局征稅行為的合法性。在國家稅務總局所得稅司針對個人非貨幣資產(chǎn)對外投資政策答記者問中實際也體現(xiàn)了這一觀點：根據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定，以非貨幣性資產(chǎn)投資應對資產(chǎn)評估作價，對資產(chǎn)評估價值高出個人初始取得該資產(chǎn)時實際發(fā)生的支出（即資產(chǎn)原值）的部分，個人雖然沒有現(xiàn)金流入，但取得了另一家企業(yè)的股權，符合《中華人民共和國個人所得稅法》關于“個人所得的形式包括現(xiàn)金、實物、有價證券和其他形式的經(jīng)濟利益”的規(guī)定，應按“財產(chǎn)轉讓所得”項目繳納個人所得稅。

對于企業(yè)（個人）以非貨幣資產(chǎn)對外投資，在投資環(huán)節(jié)確認所得（損失）的合法性是沒有問題的。

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