一、引言
改革開放以來，我國交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)得到了全面發(fā)展，公路建設(shè)發(fā)生了歷史性的變化，公路建設(shè)投資額保持穩(wěn)定�！笆濉逼陂g，是中國交通建設(shè)發(fā)展最快的時期，全國公路運輸持續(xù)增長，路網(wǎng)規(guī)模持續(xù)擴大，技術(shù)等級普遍提高，運輸樞紐設(shè)施建設(shè)加快，公路交通條件不斷改善，公路里程為195萬公里，增長約40%，其中高速公路增長1.5倍，二級以上高等級公路達到16%左右，提高2.5個百分點[1].全社會累計完成交通建設(shè)投資21957億元，年均增長18.7%，超過建國頭51年完成投資總和�！笆晃濉逼陂g，我國仍處于公共基礎(chǔ)設(shè)施投入引導(dǎo)經(jīng)濟增長的階段，公路建設(shè)面臨更為艱巨的任務(wù)，面對如此繁重的公路建設(shè)任務(wù)和巨量的資金需求，必須拓寬融資渠道，在這種形勢下公路建設(shè)采用BOT（Build-Operate-Transfer，建設(shè)—運營—轉(zhuǎn)讓）方式進行融資是解決公路建設(shè)資金不足的有效途徑。BOT是指私營機構(gòu)參與國家項目（一般是基礎(chǔ)設(shè)施或公共工程項目）的開發(fā)和運營，政府機構(gòu)與私營公司之間形成一種“伙伴關(guān)系”，以此在互惠互利、商業(yè)化、社會化的基礎(chǔ)上分配與項目的計劃和實施有關(guān)的資源、風(fēng)險和利益。
公路建設(shè)BOT融資方式在全國各個省市引起廣泛注意和越來越多的實踐操作。在公路BOT項目的運作過程中，政府的治理理念、治理模式、治理工具的選擇具有決定性的作用。由于我國迄今為止仍沒有一部關(guān)于BOT的專門立法，各地政府對BOT項目的運作管理仍處于探索之中，BOT項目運作管理制度和機制缺乏規(guī)范化，出現(xiàn)了項目確定草率、投資者選擇方式不規(guī)范、風(fēng)險分擔不對稱，政府對一些本不應(yīng)該承擔的風(fēng)險大包大攬等系列問題。雖然公路BOT融資項目的投資主體不是政府，但項目成本的最終承擔者是用戶，項目的最終擁有者是政府，政府有責(zé)任和義務(wù)保證項目的壽命、先進程度和建設(shè)質(zhì)量等，政府對項目實施進行監(jiān)管是必要的，也符合公眾利益最大化的原則。
二、政府對公路BOT融資項目監(jiān)管現(xiàn)狀及存在問題分析
（一）政府對公路BOT融資項目監(jiān)管現(xiàn)狀分析
從20世紀90年代后，我國開始嘗試利用BOT方式進行公路建設(shè)項目的融資。表1列舉了BOT融資方式在我國公路建設(shè)中的應(yīng)用情況�？偟膩碚f，采取BOT方式推進了我國公路建設(shè)運營的市場化，BOT方式在我國公路建設(shè)中的運用已邁出了成功的一步，還有很大的前景，對我國公路網(wǎng)規(guī)劃目標的完成有著極大的推動意義。無論是融資效果還是工程施工質(zhì)量都比較盡如人意，有些已經(jīng)完成建設(shè)期，進入運營期，目前運作工作良好，這些成果的取得與政府的積極推動、有效監(jiān)管是密不可分的，政府對公路BOT項目的順利實施起著關(guān)鍵的作用。然而，由于BOT這種融資方式在我國興起的時間還不長，尚處于探索階段，還有許多政策和措施需要進一步完善，我國現(xiàn)行的政府管理體制不能有效地面對BOT而履行監(jiān)管職能。從目前的情況來看，BOT項目監(jiān)管框架和體系基本上還沒有建立起來，政府監(jiān)管明顯落后于BOT的發(fā)展；目前，政府對公路BOT項目的監(jiān)管工作缺乏有型實體來具體統(tǒng)一地開展，監(jiān)管主要是由相關(guān)交通部門來實施，獨立的監(jiān)管機構(gòu)尚未出現(xiàn)；在監(jiān)管過程中出現(xiàn)的一系列的問題，如對項目的可行性分析、研究、咨詢、對建設(shè)及運營中所產(chǎn)生問題的協(xié)調(diào)、處置等問題缺少相應(yīng)的管理對策，此外，很多公路BOT項目都沒有通過公開競爭招標的方式選定投資人，沒有真正引入競爭機制，缺乏公開與公平；政府對公路BOT項目監(jiān)管過程中存在錯位、缺位等問題。
（二）政府對公路BOT融資項目監(jiān)管過程中存在問題分析
所謂政府對公路BOT融資項目監(jiān)管過程中存在的問題是指中國公路基礎(chǔ)設(shè)建設(shè)過程中政府的有關(guān)政策、法律體系、管理方式等與BOT所要求的政策框架和制度安排之間的差距。通過對這些問題的分析發(fā)現(xiàn)：我國政府現(xiàn)有的政策、法律、政府管理方式等方面與規(guī)范的BOT政策要求還存在一定的差距，這些差距是政府對公路BOT融資項目實施監(jiān)管過程中面臨的問題，如何妥善解決這些問題是加強政府監(jiān)管的重要前提條件。政府對公路BOT融資項目監(jiān)管過程中存在以下問題。
1.BOT政策和法律不健全，政府監(jiān)管缺乏相關(guān)支持。
BOT項目涉及到一系列的權(quán)力和利益關(guān)系的調(diào)整，這種融資方式的推行面臨著一個整體協(xié)調(diào)的問題，需要政府進行新的監(jiān)管制度設(shè)計，并憑借國家權(quán)威強制性地推行，這種新的監(jiān)管制度設(shè)計在具體的實踐中表現(xiàn)為政府的各種監(jiān)管法規(guī)和政策。
我國運用BOT融資方式的時間較晚，雖然政府也出臺了一些相應(yīng)的法律法規(guī)和政策，但不完善、不健全，政府對BOT的監(jiān)管也不規(guī)范，缺乏相關(guān)的法律和政策支持。具體表現(xiàn)為：（1）法律階位較低。政策的制定機關(guān)皆為國家政府機構(gòu)，而非全國人民代表大會或其常務(wù)委員會，法律階位較低。（2）條文內(nèi)容簡陋，存在許多立法空白�，F(xiàn)行法律法規(guī)和政策對于BOT項目運作過程中遇到的諸多疑難問題均未涉足，例如特許授權(quán)法律文件采用何種形式問題、特許授權(quán)文件與其他合同的關(guān)系問題、項目運作過程中的風(fēng)險分析與管理問題等等。（3）條文存在諸多法律障礙，有必要在BOT專門立法中加以修正。（4）政府監(jiān)管缺乏相關(guān)法律法規(guī)和政策支持。表現(xiàn)為對監(jiān)管的主體、客體、范圍、手段等的規(guī)定不夠具體明確，尚未明確“誰來管，管什么，怎樣管”的問題。（5）BOT涉及多方面利益，如果單靠政策調(diào)節(jié)，容易發(fā)生失衡，制定一個統(tǒng)一的BOT法規(guī)有利于協(xié)調(diào)、規(guī)范多方利益。（6）如何處理好BOT過程、對BOT的監(jiān)管、BOT涉及的各方面利益，需要制定一個可行的政策框架和法律框架。（7）BOT主體包括國內(nèi)和國外的民間資本，平等對待兩者之間的關(guān)系以保證經(jīng)濟安全和經(jīng)濟競爭的效率是一個政策難點，目前沒有一個完備的解決方案。
由BOT的特點所決定，需要一個統(tǒng)一的BOT政策框架和法律框架，而中國缺少一個這樣的框架正是問題所在。
2.傳統(tǒng)政府監(jiān)管方式與BOT運作體制相矛盾
傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)體制下，政府的角色為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的直接規(guī)劃者、直接生產(chǎn)者、直接投資者、直接建設(shè)者和直接經(jīng)營者，而BOT是市場化運作方式，政府扮演的是特許權(quán)授予者、管制者、合作者和支持者、推動者的角色，傳統(tǒng)體制與BOT要求的建設(shè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓分開的體制是矛盾的。
�。�1）政府傳統(tǒng)的管理理念與BOT相違背。實施BOT意味著政府規(guī)劃“掌舵”與“劃槳”分開，政府集中精力在政策、法律法規(guī)的制定上，而將建設(shè)和經(jīng)營移交給市場去做。從投資角度來講，傳統(tǒng)體制下，政府在制定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃后，就通過財政預(yù)算，直接進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資，政府作為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的直接投資者存在兩大弊端：一是政府的財力有限，許多大型工程沒有力量投資，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃的資金缺口巨大，與此同時，社會上的民營資本和外國資本不能有效利用。二是建設(shè)、經(jīng)營采用非市場化的經(jīng)營管理導(dǎo)致資金浪費、效率低下、工程質(zhì)量沒有保證。從建設(shè)角度來講，BOT要求改變政府直接作為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)者的角色。政府作為基礎(chǔ)設(shè)施直接建設(shè)者的最大弊端就是壟斷，由于基礎(chǔ)設(shè)施由國家壟斷經(jīng)營，容易造成低效率、高成本、風(fēng)險意識差，而采用BOT方式則因良好的設(shè)計和風(fēng)險控制，有助于降低項目的成本和使用者的費用。如果這種體制得不到改變，一方面會導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施的低效率，另一方面，國外資本和國內(nèi)民間資本難以進入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，競爭性的特許經(jīng)營體制也難以真正的發(fā)育成熟。從經(jīng)營角度來講，BOT要求改變政府作為直接經(jīng)營者的角色。政府作為基礎(chǔ)設(shè)施的直接經(jīng)營者的弊端在于：政企不分、地區(qū)分割和部門分割導(dǎo)致壟斷和過度競爭并存，政府管理缺位等等。
（2）傳統(tǒng)強制性行政管理方式不適應(yīng)BOT運作的要求。傳統(tǒng)強制性行政監(jiān)管方式下，監(jiān)管主體，即政府主管部門與企業(yè)之間的法律地位存在著明顯的不平等，監(jiān)管對象只能被動地接受監(jiān)管。中國的現(xiàn)實國情是法制還不完善，對政府的任意權(quán)力缺乏制約力量，使得本應(yīng)是行政主體的政府和政府部門成為利益主體直接介入到經(jīng)濟活動中去，追逐經(jīng)濟利益，扭曲和異化政府行為。監(jiān)管方式改革，就是要使政府直接控制經(jīng)濟的范圍縮小，使政府干預(yù)經(jīng)濟的方式法制化。走向市場經(jīng)濟體制的政府必然是一個受制度約束、受法律規(guī)范的政府。采取BOT融資方式，政府管理部門與投資人的關(guān)系，應(yīng)該由上下級關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N平等合同主體間的關(guān)系，即政府主管部門監(jiān)督投資人特許權(quán)合同和協(xié)議的執(zhí)行情況，按照協(xié)議轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)，不再直接參與項目的內(nèi)部運作。
“陜西西臨高速公路BOT項目”案例中就出現(xiàn)了傳統(tǒng)政府監(jiān)管方式與BOT市場化運作體制矛盾的問題。1997年，陜西省就成功地將西臨（西安——臨潼）高速公路的運營權(quán)出售給香港越秀集團，在西部乃至全國都產(chǎn)生了非常大的影響。后來，陜西省政府先后下發(fā)兩個文件，對西臨高速公路收費標準進行下調(diào)，調(diào)幅達到27%，調(diào)價以后越秀公司的收入每年減少上千萬元，但卻沒有明確的法律條文對此事予以解釋。
總之，我國傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營體制與BOT的基本理念和操作規(guī)則是相抵觸的，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，推進政府投融資體制改革，重塑政府對公路BOT項目監(jiān)管理念勢在必行。
3.公路BOT項目監(jiān)管中政府角色缺位、錯位。
政府角色的缺位、錯位是公路BOT項目監(jiān)管過程中表現(xiàn)比較突出的問題。所謂政府角色的缺位是指政府在公路BOT項目運作中出現(xiàn)職能沒有很好地履行。所謂政府角色的錯位是指政府本該扮演的角色沒有扮演，而扮演了不應(yīng)該扮演的角色，從而影響了公路BOT項目的公平競爭。公路BOT項目監(jiān)管過程中政府角色的缺位、錯位直接制約著BOT融資方式在公路建設(shè)項目中的進一步發(fā)展。
�。�1）政府角色的缺位。由于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)體制沒有發(fā)生根本改變，從而政府的職能也沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，這導(dǎo)致政府作為監(jiān)管者角色的缺位。到目前為止，政府仍未設(shè)置一個獨立、專門的監(jiān)管機構(gòu)對BOT項目實施統(tǒng)一管理，致使監(jiān)管工作不到位，政監(jiān)不分，監(jiān)管缺乏透明、公正、專業(yè)化等問題。此外，針對公路BOT項目的監(jiān)管體系尚未完全建立起來，如果啟用常規(guī)的監(jiān)管體系進行監(jiān)管，往往會出現(xiàn)監(jiān)管的疏漏、監(jiān)管能力走低等問題。這些問題都是政府作為監(jiān)管者角色缺位的表現(xiàn)。
�。�2）政府角色的錯位。在公路BOT項目前期階段，一些地方政府將主要精力放在政績上，對部分公路項目的合理性缺少關(guān)注；由于受到傳統(tǒng)建設(shè)體制的影響，一些地方政府不愿采用BOT方式建設(shè)公路項目，即使采用了BOT方式，招投標也往往成為一句空話，就目前我國已采用BOT方式建設(shè)的公路項目而言，部分沒有通過公開競爭招標的方式選定投資人，沒有真正引入競爭機制；此外，一些地方政府只顧招商引資，忽視了公眾的利益，為了政績損害公眾利益的事件也時有發(fā)生；在項目建設(shè)和經(jīng)營過程中，一些地方政府對公路BOT項目的監(jiān)管仍然采用政府投資項目的監(jiān)管方式，對項目行政干預(yù)過多。政府在BOT中是作為“掌舵”者的角色來平衡和協(xié)調(diào)各個方面的利益，如果出現(xiàn)角色錯位，將阻礙BOT項目的順利開展。
本文通過“四川沱江大橋BOT項目”案例，分析政府角色缺位和越位對于BOT發(fā)展的影響。1997年，民營企業(yè)四川省九達企業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司與資中縣人民政府簽訂了投資建設(shè)經(jīng)營資中沱江大橋的協(xié)議，先后投資2800多萬元改建了資中沱江大橋，收費期限16年。但是資中縣縣政府以各種理由和手段先后10次強行要求項目公司在省物價局核準的車輛通行費收取標準基礎(chǔ)上，降低對資中公交車、出租汽車及營運三輪車的收費標準，使項目公司蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，造成九達企業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司經(jīng)營困難，不能按期償還銀行貸款，無法按時發(fā)放職工工資。雖然該項目采用了招投標方式，但后來收費難，在很大程度上，問題也出在招標過程中確立的合同條款缺少現(xiàn)實性，沒有找到利益的平衡點就匆匆開工，政府先給予承諾，后又反悔，強迫降價。總之，政府作用的缺位和錯位對于BOT的發(fā)展是非常有害的。
4.政府監(jiān)管缺乏有效的約束機制
BOT項目屬于政府特許項目，它是建立在一攬子合同協(xié)議的基礎(chǔ)上的，如果其中任何一方不守信用，都可能給項目帶來風(fēng)險。尤其是政府違約，對項目造成的損害往往更大�，F(xiàn)實中政府在信用建設(shè)方面做得不是很好，很多該履行的承諾并沒有得到履行，一些政策法令常常處于變化之中，這種現(xiàn)象的存在是由于政府行為、政府監(jiān)管缺乏有效的約束機制所造成的。由新加坡國立大學(xué)博士后王守清先生主持的一份調(diào)查印證了這一點，這份針對全球介入過中國BOT項目的高級管理人員的調(diào)查列出了外資BOT項目在中國的123項風(fēng)險，排在最前面的就是中方信用風(fēng)險[2][3].由于政府監(jiān)管缺乏約束，結(jié)果導(dǎo)致監(jiān)管過程中“責(zé)任真空”地帶以及各種尋租、腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)，而相關(guān)責(zé)任人得不到有力的制裁，這種狀況如果得不到控制，將損害政府機構(gòu)的形象，給投資者和廣大人民群眾的利益帶來嚴重損失。
“福建省泉州刺桐大橋項目”出現(xiàn)后來的尷尬局面就是政府監(jiān)管缺乏有效的約束機制所造成的。福建省泉州刺桐大橋是我國首例由民營企業(yè)采用BOT方式建設(shè)的一個公路項目。該橋橫跨晉江，全長1530米，寬27米，雙向并列6車道，泉州市政府與名流公司簽約成立泉州刺桐大橋開發(fā)有限公司，工程總投資2.5億元人民幣，經(jīng)營期限為30年。刺桐大橋工期僅18個月，比計劃提前一年半完成。但自從2005年另一條與刺桐大橋并行相隔的泉州大橋取消收費之后，刺桐大橋的經(jīng)營就面臨巨大的危機。據(jù)了解，1984年，福建省交通部門直接投資1900多萬元建成泉州大橋，從同年12月1日起在泉州大橋試行征收過橋費，到1988年，泉州大橋即已收回建設(shè)總投資。每年近億元的車輛過橋費使政府收費的泉州大橋和民營企業(yè)收費的刺桐大橋形成了激烈的競爭，于是出現(xiàn)了政府與民間資本爭利的局面。刺桐大橋受到來自政府部門的種種限制，政府行為不受約束，導(dǎo)致該項目當初的投資回收方案已經(jīng)無法實現(xiàn)，最終出現(xiàn)尷尬的局面。從該案例分析可以看出，政府缺乏信用，政府的監(jiān)管行為不受任何約束，是導(dǎo)致BOT市場秩序混亂、監(jiān)管失效的最深層次的根由。如果政府一再失信于投資人，不僅不利于招商引資，更會嚴重損害政府的公信力，貽害長遠。
5.監(jiān)管人員的專業(yè)素質(zhì)不高
BOT是一門綜合性科學(xué)，涉及國際金融、國際經(jīng)濟合作、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易、財務(wù)管理、項目管理等多門學(xué)科，對監(jiān)管人員專業(yè)性、技術(shù)性、實踐性的要求都很高，它具有統(tǒng)一的國際談判、簽約履約和運行慣例，需要專門的人才，而目前我國這方面的專業(yè)人才相當匱乏。沒有一支熟知BOT方式基本規(guī)則的監(jiān)管隊伍，在項目談判過程中常常難以維護國家和政府的利益。多數(shù)行政問題是由于許多政府官員和地方當局對BOT概念不完全熟悉了解所致，處理國際項目融資和私營部門參與公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的行政程序還沒有充分建立起來。在BOT談判方面，令人不能接受的拖延有些是由于公務(wù)人員缺乏經(jīng)驗造成的，有些是由于公務(wù)人員對BOT問題的極端立場或由于其對建議書的改動反應(yīng)緩慢所造成。這也會使某些發(fā)起人懷疑政府是否真正了解BOT項目的要求，是否會切實執(zhí)行協(xié)定。此外，目前我國政府對BOT融資項目監(jiān)管隊伍的構(gòu)成不夠合理，借鑒西方發(fā)達國家的實踐經(jīng)驗，政府監(jiān)管隊伍的組成中，不僅需要很大比例的BOT專業(yè)人員，還應(yīng)該配備相應(yīng)比例的律師和經(jīng)濟學(xué)家，這樣才有利于其監(jiān)管職能更好的履行。加緊培養(yǎng)具有BOT知識的專業(yè)人才已刻不容緩。
三、加強政府對公路BOT融資項目監(jiān)管的建議
公路BOT項目的實施是由承包商完成的，承包商一般不歡迎政府干涉項目，但項目成本的最終承擔者是用戶，項目的最終擁有者是政府，為保證項目質(zhì)量、維護公眾利益，政府加強公路BOT融資項目的監(jiān)管是必要的，針對監(jiān)管過程中存在的問題，本文從以下方面提出相關(guān)建議。
�。ㄒ唬┙⒄畬稡OT融資項目的監(jiān)管框架
BOT作為特許經(jīng)營的一種，其核心是政府與私人簽訂的特許協(xié)議，政府是安排者，私人部門是生產(chǎn)提供者，政府通過特許權(quán)的授予和監(jiān)管以及制定特許合同與私人部門形成伙伴關(guān)系。BOT項目是以合同的方式制定政府監(jiān)管框架的，一個好的政府監(jiān)管框架和公正的政府監(jiān)管系統(tǒng)是保證BOT項目順利運行的必要前提，也只有一個公正的政府監(jiān)管框架才能夠既維護項目相關(guān)人的利益，又維護公共利益。本文從框架的角度，對如何完善政府對公路BOT融資項目監(jiān)管提出一點設(shè)想，如圖1所示。理想的政府對公路BOT融資項目監(jiān)管的框架應(yīng)該是建立政策部門與監(jiān)管部門分離、行業(yè)自律性監(jiān)管組織和政府監(jiān)管機構(gòu)并存的監(jiān)管框架。按照國家提出的政企分開的原則，政府要退出對公路BOT項目管理的微觀職能，確保項目公司作為獨立法人自主管理的權(quán)利。政府應(yīng)專注于政策的制定以及公平規(guī)則的建設(shè)和執(zhí)行，依法行政，監(jiān)督規(guī)則的制定與履行情況，在政府部門、監(jiān)管機構(gòu)、項目公司和其他項目參與者之間建立起新型的合作與監(jiān)督關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變既是BOT融資模式下政府職能轉(zhuǎn)變的要求，也是好的市場經(jīng)濟所要求的政府依法行政的要求。在具體改革實施中，當務(wù)之急是要在賦予項目公司一定自主權(quán)的同時，先加強政府監(jiān)管職能，實現(xiàn)監(jiān)管功能的相對獨立，賦予監(jiān)管機構(gòu)更多權(quán)威。當然，本文并不認為建立這樣的政府對公路BOT融資項目監(jiān)管的框架就能夠解決公路BOT項目運作過程中所有的問題，監(jiān)管同樣存在著失靈問題，需要根據(jù)實際情況再作合理的調(diào)整，采取相應(yīng)的解決措施。
總之，建立一套公正、專業(yè)、有效的消除信息不對稱和信息不完全的合同框架、利益框架和制度框架，是保證政府、投資人（項目特許人）、消費者三贏的前提。
（二）修改和完善BOT法律和政策框架，制定政府監(jiān)管的相關(guān)法規(guī)。
我國BOT項目談判之所以步履艱難，其主要原因即在于我國目前尚無系統(tǒng)完整的BOT立法，BOT項目的實際運作無法可依，缺乏政策指導(dǎo)和法規(guī)保障。如何規(guī)范BOT方式的操作程序和運作方式，制定有關(guān)BOT管理辦法和相關(guān)框架文件已成為急需彌補的立法空白。本文結(jié)合我國引入BOT方式的實際情況，提出完善我國BOT相關(guān)立法的一些建議。
1.制定有關(guān)BOT投資方式的專項立法
在學(xué)習(xí)和借鑒國際上BOT立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，由全國人大或全國人大常委會制定一部BOT單行法很有必要。本文認為，在制定BOT專項立法的過程中應(yīng)該重點考慮以下問題：（1）BOT管理機構(gòu)。中央政府設(shè)置專門機構(gòu)來統(tǒng)一管理、指導(dǎo)協(xié)調(diào)BOT的推行和實施工作；地方政府也應(yīng)設(shè)置相應(yīng)機構(gòu)來擔負有關(guān)職能。（2）項目審批程序。本文認為應(yīng)考慮參照國際上通行的做法：政府（或私營部門）調(diào)查及項目計劃、可行性研究報告的提出→政府公開招標公告并發(fā)行招標文件及資格備忘錄→投資者準備投資建議書并參與投標→投資者資格審查→投標→政府初審（初選入圍者產(chǎn)生）→政府復(fù)審（評定優(yōu)先協(xié)議順序）→政府與初選入圍者協(xié)商→選擇條件最佳者決標→按規(guī)定時間籌辦項目公司→簽訂特許授權(quán)法律文件。（3）特許授權(quán)法律文件類型。本文認為，我國BOT項目的特許授權(quán)文件應(yīng)在法律授權(quán)的基礎(chǔ)上，政府再根據(jù)每個BOT項目的特點與項目公司簽訂特許授權(quán)合同或協(xié)議。（4）項目公司的法律地位。明確規(guī)定BOT項目公司是依照中國法律而成立的中國法人，其公司類型可以是中外合資經(jīng)營企業(yè)，也可以是中外合作經(jīng)營企業(yè)或外商獨資企業(yè)。（5）項目風(fēng)險分擔機制。這一規(guī)定應(yīng)充分體現(xiàn)國際和國內(nèi)的BOT項目實踐，使該機制能夠合理配置項目各方當事人的權(quán)利和義務(wù)，并使項目運營風(fēng)險降到最低化。（6）社會事務(wù)管理權(quán)。應(yīng)以法律形式將項目公司對項目設(shè)施經(jīng)營中所需社會事務(wù)管理權(quán)固定下來，并確定和明確列舉出項目公司此類社會事務(wù)管理權(quán)的性質(zhì)及其權(quán)限范圍。（7）爭議問題的處理。根據(jù)合同有無涉外因素來劃分，BOT項目合同可分成涉外經(jīng)濟合同和國內(nèi)經(jīng)濟合同。對于涉外經(jīng)濟合同，主要是遵循“當事人意思自治”原則，由合同主體在合同中約定解決爭議的途徑及適用的法律等等；對于國內(nèi)經(jīng)濟合同，應(yīng)由我國法院或仲裁機構(gòu)，依照國內(nèi)相關(guān)的經(jīng)濟法規(guī)來處理合同爭議。
2.確立必要的政府保證制度
在BOT項目投資中，為了減輕項目風(fēng)險的壓力，外國投資者普遍要求東道國政府提供一定程度的保證和支持措施。這已成為國際上BOT投資方式中的慣例。因此，為增強國內(nèi)外投資者的信心，鼓勵國內(nèi)外投資者采用BOT方式投資于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，我國應(yīng)確立必要的政府保證制度，將政府擔保行為納入法制軌道，應(yīng)使之有法可依。
3.以BOT專項立法為基本法規(guī)，制定其他相關(guān)的配套法規(guī)、規(guī)章，形成規(guī)范我國BOT運作的法律體系。
�。�1）建立一套與國際慣例一致的項目評估測算制度；（2）制定一套BOT項目合同范本，規(guī)范BOT合同及文本的主要內(nèi)容和表達方式，包括合同文本的產(chǎn)生辦法和審核辦法；（3）制定BOT項目移交管理辦法，規(guī)范BOT項目設(shè)施的維護和修理要求、項目移交的手續(xù)、移交過程中出現(xiàn)問題的解決途徑及意外情況的處理辦法等。（4）制定BOT項目管理機構(gòu)的組織條例，主要規(guī)范BOT項目的主管機關(guān)及其組織機構(gòu)、各機構(gòu)的職能劃分等。
�。ㄈ┲厮苷畬OT項目的監(jiān)管理念
BOT運作機制要求政府改變管理理念，本文結(jié)合公路BOT項目的特點對政府監(jiān)管方式提出以下建議，以適應(yīng)BOT融資方式的要求。
1.政府的管理理念從“劃槳”型政府到“掌舵”型政府
政府的管理理念從“劃槳”型政府到“掌舵”型政府，對BOT的發(fā)展起催化作用而不是直接辦理。德魯克（Peter Drucker）在1968年出版的《The Age of Discontinuity》一書中明確表示，政府“任何將治理與大規(guī)模地做具體事情結(jié)合在一起的企圖都會使決策能力癱瘓。任何使決策機構(gòu)實際地做具體事的企圖也都意味著（決策機構(gòu)）做的極為拙劣（very poor doing）。”德魯克注意到，掌舵需要對問題和各種可能性有整體了解和整體謀劃，需要尋求達到目標的最佳方法，而劃槳則是不惜代價按原有方案達到目的。因此，要使決策（掌舵）和執(zhí)行（劃槳）分離，使政府更小并更有力，政府應(yīng)該從行政審批走向制定招投標的規(guī)則，將主要精力放在特許合同的設(shè)計、制定和監(jiān)督執(zhí)行上。
2.樹立政府監(jiān)管市場化的理念
政府對公路BOT項目的監(jiān)管在不少方面已越界涉入了市場權(quán)利的領(lǐng)域。那些原本屬于市場的權(quán)利在性質(zhì)上是私權(quán)，如果出現(xiàn)政府角色的缺位、錯位，將會破壞私權(quán)自治的法則，制約市場主體的行為自由，擠壓市場的發(fā)育空間，不能充分發(fā)揮市場自我發(fā)展、自我調(diào)控的能力，影響市場的健康發(fā)展。由于政府的過多干預(yù)，項目公司完全沒有自主權(quán)，嚴重影響了項目公司的發(fā)展策略。本文認為，政府應(yīng)該樹立政府監(jiān)管市場化的理念，把部分監(jiān)管權(quán)力交還給市場，讓市場承擔更多的自我管理職能。公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，因此，參與者之間本身就存在一個相互約束的關(guān)系，政府應(yīng)該引導(dǎo)項目利益相關(guān)者之間的自律管理。
�。ㄋ模┎扇∪壒芾淼谋O(jiān)管方式
目前，政府對公路BOT項目大部分采取的還是傳統(tǒng)的行政管理方式，這不符合BOT市場化運作的要求，本文通過借鑒加拿大政府對公共項目的監(jiān)管方法，建議政府對公路BOT融資項目采取三級管理的監(jiān)管方式。具體描述如下：從橫向的角度，體現(xiàn)為基于特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議基礎(chǔ)上的政府宏觀引導(dǎo)、項目公司具體負責(zé)、中介機構(gòu)和公眾參與的三級一體的監(jiān)管方式。從縱向的角度，體現(xiàn)為中央政府、地方政府、獨立監(jiān)管機構(gòu)三級管理的監(jiān)管方式。
1.政府宏觀引導(dǎo)
采取中央政府、地方政府、獨立監(jiān)管機構(gòu)三級管理的監(jiān)管方式，在處理重大監(jiān)管問題時，堅持地方服從中央的原則。具體機構(gòu)職能的設(shè)計如表2所示。中央政府（交通部、國家發(fā)改委）的主要職責(zé)：擬定公路BOT融資項目全國性的監(jiān)管原則和監(jiān)管規(guī)則；制定有關(guān)監(jiān)管法律、法規(guī)或規(guī)章；制定公路BOT項目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議范本；監(jiān)管地方交通部門；項目可行性研究報告的審批。地方交通部門的主要職責(zé)：執(zhí)行全國統(tǒng)一的監(jiān)管原則和監(jiān)管規(guī)則；參照國家監(jiān)管法律、法規(guī)或規(guī)章，制定符合本地區(qū)實際的地方性法規(guī)或規(guī)章；提出公路項目預(yù)可行性研究報告；編制資格預(yù)審和標書文件；組織公開招標；負責(zé)標書的審查、投資者資格預(yù)審、評標、定標及授標；協(xié)助中標者注冊項目公司。BOT項目監(jiān)管機構(gòu)的主要職責(zé)：執(zhí)行全國統(tǒng)一的監(jiān)管原則和監(jiān)管規(guī)則，負責(zé)本地區(qū)公路BOT項目的全程監(jiān)管。能否建立獨立、專門的監(jiān)管機構(gòu)是解決政府監(jiān)管中存在的政監(jiān)不分、監(jiān)管職能不清的根本途徑，也是保證監(jiān)管框架能否公正、透明、專業(yè)化運行的關(guān)鍵因素。目前我國政府仍未設(shè)置一個獨立、專門的監(jiān)管機構(gòu)對BOT項目實施統(tǒng)一管理，本文建議設(shè)置獨立監(jiān)管機構(gòu)，加強各有關(guān)部門之間的協(xié)調(diào)，共同支持BOT方式的實施，減少多頭管理、工作扯皮、程序不規(guī)范等現(xiàn)象的發(fā)生；同時，要為投資人提供BOT投融資咨詢服務(wù)，在BOT投融資信息上，外商普遍感到資料太少、信息渠道不暢通，該監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該為投資者提供咨詢服務(wù)，提供操作幫助。
2.項目公司具體負責(zé)
在公路BOT項目所涉及的眾多角色中，項目公司是核心，每個參與方通過與項目公司簽訂一系列的合同或協(xié)議參與到項目運作過程中。公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險，安全獲得理想回報，這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計和安排得以實現(xiàn)。各個角色在BOT項目所分擔的風(fēng)險和所能獲得的利益受到這些合同和協(xié)議的限制和制約，從而構(gòu)成了一個不可分割又相互制約的有機整體[4].項目公司主要通過這一系列的合同和協(xié)議具體負責(zé)項目的運作。
3.中介組織和公眾參與
BOT項目周期很長，開發(fā)過程和合同文件極其復(fù)雜。為實施一個特定BOT項目，政府應(yīng)該選擇和委托相應(yīng)的工程咨詢公司、會計師事務(wù)所或?qū)I(yè)人士參與監(jiān)管，充分發(fā)揮中介組織和專業(yè)人士在項目監(jiān)管中的作用。此外，會計師事務(wù)所也能為BOT項目提供專業(yè)化的監(jiān)管。公眾是公路BOT項目的直接消費者，對公路BOT項目運作的成效最有發(fā)言權(quán)，應(yīng)該鼓勵公眾通過公開聽證會等渠道積極參與到監(jiān)管規(guī)則的制定和具體的監(jiān)管過程中，以提高監(jiān)管的效率和科學(xué)性。
（五）引入激勵約束機制
公路是準公共產(chǎn)品，具有公益性和商品性。政府的目的是維護公共利益，而投資人的目的是追求利潤最大化，因此，容易產(chǎn)生代理人問題，依據(jù)委托代理理論，解決代理人問題的總體思路有兩條：一是設(shè)計激勵機制，二是建立監(jiān)督機制。本文建議引入激勵約束機制，加強政府對公路BOT項目的監(jiān)管。具體方式如下。
1.特許投標制。本文通過借鑒激勵管制理論中的特許投標制，建議強制實施招投標制，通過招標方式確定公路BOT項目投資人，能夠體現(xiàn)市場經(jīng)濟的公平原則，杜絕暗箱操作和滋生腐敗，充分選擇具有最優(yōu)的融資、技術(shù)、收益組合的融資方案。項目基本條件能夠十分明確地得以落實，并被寫入項目協(xié)議和合同中，對協(xié)議雙方都具有約束力，招標過程規(guī)范、公平、有序，項目建設(shè)、運營管理和期滿后處理的規(guī)定十分詳盡，易于雙方共同理解、遵守和執(zhí)行，因此，使BOT項目具有很高的成功率。運用規(guī)范的招標方式，使投標人之間展開激烈競爭，各自在不同程度上降低條件和報價，從而使政府在融資活動中始終處于主動和有利地位，從根本上扭轉(zhuǎn)不規(guī)范融資方式下政府所處的被動局面。
2.價格上限規(guī)制。本文借鑒激勵管制理論中的價格上限管制辦法，建議對公路BOT融資項目的價格加以監(jiān)管，即監(jiān)管者當局與被監(jiān)管企業(yè)之間簽訂價格監(jiān)管合同，規(guī)定價格浮動的上限，企業(yè)定價原則上只能在這個范圍內(nèi)自由變動，從而調(diào)動企業(yè)提高效率、降低成本的積極性。價格上限監(jiān)管避免了以往價格中詳查成本等復(fù)雜程序，給予被監(jiān)管企業(yè)以提高效率的激勵。企業(yè)可以在降價競爭中形成競爭性均衡價格。價格上限監(jiān)管是一個更有效的價格結(jié)構(gòu)，它并不要求監(jiān)管當局擁有充分的信息，或擁有與受監(jiān)管企業(yè)一樣準確的信息，它是部分地依賴于市場來決定價格結(jié)構(gòu)的管制方法，因此更有利于改善效率。
3.提供不競爭保證。本文建議政府對公路BOT項目提供不競爭保證，承諾在同一地區(qū)不設(shè)立過多的同類項目，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益下降而影響投資回報，排除部門、行業(yè)的保護主義行為，為項目在建設(shè)、維護、經(jīng)營、收益等方面打開暢通之門。這一承諾對于公路項目尤為重要，但政府不宜直接承諾投資回報率，否則政府直接承擔投資風(fēng)險，而投資者則無任何風(fēng)險壓力，政府提供的不競爭保證是一種間接的投資回收保證。例如，在英法海底隧道項目中，英法政府對承建英法海底隧道項目的歐洲隧道公司提供了33年內(nèi)不建造第二條橫跨英吉利海峽的交通設(shè)施的保證。上海市政府對延安路隧道項目也作了類似保證。
4.激勵準入機制。依據(jù)交通部的《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標投標管理暫行規(guī)定》：“投資人凈資產(chǎn)不低于項目估算投資35%”。在項目實際操作過程中，政府部門一般要求投資申請人的凈資產(chǎn)不得低于本項目總投資的35%.然而很多潛在投資人無法達到這個標準，本文認為，針對那些經(jīng)濟效益一般，但社會效益較好的公路項目，如果政府可以部分注入資本金，可以起到“藥引子”的作用，例如政府注入相當于項目總投資的5%資本金，這樣投資人的凈資產(chǎn)需要就只相當于項目總投資的30%，對投資人準入要求在一定程度上有所降低，從而達到吸引投資人的目的，對于公路建設(shè)推廣BOT融資方式也具有一定的實際意義。本文的建議目前還只是初步構(gòu)想，具體的實現(xiàn)細節(jié)有待進一步的研究。
5.擔保約束制。本文通過借鑒加拿大政府投資工程要求提供三類擔保的方式，提出擔保約束制，具體包括：（1）投標擔保。投資人投標時，按投標價格的一定比例提供擔保。其目的是確保中標的投資人按中標價格簽訂特許經(jīng)營合同。（2）履約擔保。項目公司與政府簽訂特許經(jīng)營合同時要提供履約擔保，其目的是確保項目公司履行特許經(jīng)營合同。（3）付款擔保。由項目公司提供，其目的是確保項目資金能按時到位。
�。┐_立監(jiān)管制約機制
監(jiān)管者在依法監(jiān)管的過程中，其監(jiān)管行為必須同時受到有效的監(jiān)督和制約，其目的是為了保證監(jiān)管者依法履行職責(zé)，避免其產(chǎn)生越權(quán)、濫用權(quán)力、執(zhí)法不公、不作為、腐敗等損害投資人、公眾利益的行為。本文建議建立嚴密完善的監(jiān)督制約機制。有授權(quán)就必須有制約，制約和監(jiān)督都是權(quán)力的約束形式，而制約則更多地是從權(quán)力結(jié)構(gòu)的內(nèi)部著眼。因此，首先要以權(quán)制權(quán)，即通過行政權(quán)力的適度分散與平衡，達到相互制約。當一種行政權(quán)力的行使超過其合法限度時，就會立即引起其他相等權(quán)力的自行制止與限制。其次要依法制權(quán)，即以法制化的規(guī)則和程序制約行政權(quán)力，使掌握行政權(quán)力的人只能在法定的范圍和程序內(nèi)行使權(quán)力。再者要以責(zé)制權(quán)，即權(quán)利要與責(zé)任對等，有什么樣的行政權(quán)利，就要負什么樣的責(zé)任。明確監(jiān)管人員的責(zé)任和義務(wù)，實行“首問責(zé)任制”，制定嚴厲的懲戒措施，由上級行政機關(guān)或?qū)ｉT監(jiān)督人員對下級行政機關(guān)或人員的監(jiān)管行為進行監(jiān)督。明確各部門的權(quán)限，各司其職，各負其責(zé)。
與此同時，充分發(fā)揮社會監(jiān)督的重要作用。首先，新聞輿論監(jiān)督主體在宣傳社會性管制法規(guī)、批評、揭露損害社會公眾利益的行為、督促有關(guān)國家行政管理機關(guān)和司法機關(guān)履行社會性管制職責(zé)等方面都發(fā)揮相當重要的作用；其次，性質(zhì)各異的社會團體在社會監(jiān)督方面發(fā)揮著重要作用，如消費者協(xié)會在保護消費者權(quán)益方面十分活躍；最后，社會公眾是社會監(jiān)督的基礎(chǔ)，要通過宣傳教育，增強社會公眾的產(chǎn)品質(zhì)量和環(huán)境保護等意識，自覺、主動地對所見所聞的各種損害社會公眾利益的行為進行監(jiān)督。
（七）加強政府監(jiān)管隊伍的建設(shè)
監(jiān)管人員是政府監(jiān)管職能的履行者，監(jiān)管人員的整體素質(zhì)和監(jiān)管隊伍的合理構(gòu)成直接關(guān)系和影響到監(jiān)管的成效。BOT方式在項目建設(shè)的資金籌措、合同談判、項目實施、合同糾紛解決等方面，都有一套獨特的運行規(guī)則和辦法，需要專門的人員來實施和管理。為適應(yīng)BOT項目融資的需要，本文建議從以下方面加強政府監(jiān)管隊伍的建設(shè)。
1.對監(jiān)管人員進行BOT相關(guān)專業(yè)知識的培訓(xùn)。應(yīng)該邀請國外專家對專業(yè)人員進行培訓(xùn)，就BOT方式的知識體系作一些比較具體、細致的介紹，其中，特別要就國際上運行比較成功的，以及嚴重失誤的BOT典型案例，作一些深刻的剖析與研究，注意監(jiān)管人員之間的交流與互動，提高監(jiān)管人員的專業(yè)素質(zhì)。此外，還可以選派專業(yè)人員赴國外考察和學(xué)習(xí)，深入了解BOT從項目立項、招投標到建設(shè)、經(jīng)營、移交等全過程的運作情況，學(xué)習(xí)相關(guān)經(jīng)驗和教訓(xùn)，了解各國政府對BOT項目的監(jiān)管辦法。
2.優(yōu)化監(jiān)管隊伍的結(jié)構(gòu)。我國政府對BOT項目監(jiān)管隊伍的構(gòu)成過于單一化，還應(yīng)該配備有相應(yīng)比例的富有經(jīng)驗的技術(shù)、法律和金融顧問，以發(fā)揮其各自的能力、特長與優(yōu)勢，使政府部門在采用BOT方式的過程中做到心中有數(shù)，掌握更大的主動權(quán)，從而達到更好的監(jiān)管效果。
3.組建專門的項目談判小組。BOT項目的特點是周期長，特別是開發(fā)和談判階段的時間長，因此政府主管部門務(wù)必認真挑選談判人員，組建專門的談判小組，明確授權(quán)其談判并執(zhí)行BOT項目及辦理核準和許可事宜，并確保談判小組成員不更換，直到融資結(jié)束，這將確保政府的立場前后一致，使投資人相信政府對該項交易的決心。如果政府對同一項目指派的談判人員頻頻更換，不利于政府對公路BOT項目的有效監(jiān)管，也不利用項目的運作。
4.加強監(jiān)管隊伍的廉政建設(shè)。遵照黨和國家有關(guān)規(guī)定，認真抓好監(jiān)管隊伍的廉政建設(shè)，實行廉政責(zé)任制，強化約束機制，開展經(jīng)常性監(jiān)督檢查。監(jiān)管人員要始終堅持把人民的利益放在第一位，嚴格執(zhí)行各項規(guī)定和紀律，廉潔奉公，恪盡職守，一身正氣，兩袖清風(fēng)，筑牢思想道德防線。在監(jiān)管工作中，務(wù)必保持清醒的頭腦，不為金錢、人情所動，不為物質(zhì)利益誘惑。不斷增強監(jiān)管隊伍的戰(zhàn)斗力和凝聚力。
四、結(jié)論
政府對公路BOT融資項目的監(jiān)管在我國屬于探索階段，可以借鑒的只是過去幾十年項目管理中的一些評價、監(jiān)測等方面的經(jīng)驗做法，以及早期BOT試點項目的經(jīng)驗總結(jié)，但明顯已不能滿足當前的需要。本文通過對我國公路BOT融資項目實施、監(jiān)管現(xiàn)狀的分析、研究，力圖提出具有針對性的、可供操作的加強政府對公路BOT融資項目監(jiān)管的措施和建議，以促進我國BOT項目監(jiān)管在理論、實踐上取得進一步的完善。為此，本文得出如下結(jié)論。
1.發(fā)達國家BOT融資項目的監(jiān)管實踐和理論，對我國當前和今后的實踐和理論具有借鑒意義，但我國畢竟有獨特的國情和歷史背景，必須將二者結(jié)合起來，才能摸索出一套更適合我國國情的政府對公路BOT融資項目監(jiān)管模式。
2.公路BOT融資項目監(jiān)管法制化是項目監(jiān)管得以順利進行的基礎(chǔ)，必須建立適合我國國情的項目監(jiān)管法律體系，以指導(dǎo)、規(guī)范項目實施和項目監(jiān)管，做到項目實施和項目監(jiān)管都“有法可依，有法必依、違法必糾”。
3.公路BOT融資項目監(jiān)管體系必須完備，必須賦予監(jiān)管機構(gòu)一定的執(zhí)法權(quán)限，而且必須與項目決策相結(jié)合，才能保證項目監(jiān)管不流于形式，才能保證項目監(jiān)管的權(quán)威性。
4.公路BOT融資項目監(jiān)管的內(nèi)容必須涵蓋項目的全過程，從立項準備階段一直到投產(chǎn)運營和移交階段，只有全過程跟蹤，才能切實起到監(jiān)督、糾誤的作用，才能保證項目監(jiān)管的有效性。
5.公路BOT融資項目監(jiān)管的方法應(yīng)該多樣化、定量化、科學(xué)化，在注重定量分析評價的同時，不能忽視利用經(jīng)驗、知識的綜合評判，同時，應(yīng)當充分利用現(xiàn)代信息手段，利用電腦等高技術(shù)平臺，促進監(jiān)管基礎(chǔ)工作的自動化。
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