外資企業(yè)對中國市場的壟斷是一個(gè)爭議頗烈的話題。早在2004年，國家工商行政管理局下屬公平交易局一份題為《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報(bào)告就將微軟、柯達(dá)等在華跨國公司變成眾人矚目的焦點(diǎn)。這篇公平貿(mào)易局首次就跨國公司壟斷問題發(fā)布的調(diào)研報(bào)告指出，一批跨國公司目前已經(jīng)統(tǒng)治中國的相關(guān)產(chǎn)品市場，這些企業(yè)往往會(huì)利用自己在技術(shù)、品牌認(rèn)知度、資金、管理等方面的優(yōu)勢地位來阻礙、限制市場競爭。前些時(shí)候，國務(wù)院發(fā)展研究中心一篇報(bào)告認(rèn)為，在我國28個(gè)對外開放行業(yè)中，外資已經(jīng)壟斷21個(gè)，更是激起了軒然大波。
具體到達(dá)能公司，20年來，中國飲料行業(yè)10強(qiáng)企業(yè)中，達(dá)能公司已收購?fù)薰?9家企業(yè)51%的股權(quán)，樂百氏98%的股權(quán)、上海梅林正廣和飲用水公司50%的股權(quán)、深圳益力礦泉水公司54.2%的股權(quán)、匯源果汁22.18%的股權(quán)。還在奶業(yè)領(lǐng)域收購了蒙牛50%的股權(quán)、光明乳業(yè)20.01%的股權(quán)。這些企業(yè)都擁有中國馳名商標(biāo)，是行業(yè)的排頭兵。落入達(dá)能控制之后，要么成為達(dá)能的搖錢樹，原來的民族品牌遭遇冷凍而無聲無息（如樂百氏品牌基本上退出市場）；要么被達(dá)能當(dāng)作資本運(yùn)作、待價(jià)而沽的工具（如將中國豪門啤酒廠等收購后再高價(jià)賣出）。從2005年開始，中國成為達(dá)能在全球的第三大銷售市場；2006年，達(dá)能集團(tuán)全球銷售額140億歐元，其中中國市場貢獻(xiàn)了14億歐元；達(dá)能計(jì)劃到2010年將在華銷售比例提高到20%.達(dá)能公司確實(shí)存在壟斷中國市場的企圖和能力。
在這種情況下，我國開始從制度上防范外資壟斷。2006年8月發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報(bào)告：（一）并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；（二）1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；（三）并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%；（四）并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到25%.雖未達(dá)到前款所述條件，但是應(yīng)有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的請求，商務(wù)部或國家工商行政管理總局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報(bào)告。上述并購一方當(dāng)事人包括與外國投資者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)。”由于存在這項(xiàng)條款，在這場爭端中，有一批人主張對其適用反壟斷審查。如全國人大法律委員會(huì)委員、最高人民法院咨詢委員會(huì)副主任、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)顧問李國光認(rèn)為，達(dá)能公司實(shí)際上已經(jīng)對中國的飲料業(yè)進(jìn)行了壟斷，嚴(yán)重違背了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條的規(guī)定，可以對達(dá)能進(jìn)行反壟斷調(diào)查，采取法律手段強(qiáng)行解除其壟斷地位。然而，在這個(gè)案例中適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條并不妥當(dāng)，因?yàn)樯鲜鰲l款管轄的對象是正在進(jìn)行的企業(yè)并購，而不是數(shù)年前已經(jīng)政府部門批準(zhǔn)完成的企業(yè)并購；而達(dá)能收購?fù)薰蓹?quán)恰恰是后者。用現(xiàn)在的市場份額和2006年制定發(fā)布的法規(guī)去審查1996年并購的合法性，未免太過荒唐。
跨國公司對東道國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的影響利弊兼有，在調(diào)控這些影響時(shí)，“最重要的政策工具是競爭政策”（聯(lián)合國《2000世界投資報(bào)告》）。這是因?yàn)樽非筇岣呤袌龇蓊~和市場統(tǒng)治地位是企業(yè)永恒的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，其以知識(shí)為基礎(chǔ)的生產(chǎn)成本的性質(zhì)進(jìn)一步加強(qiáng)了對市場勢力乃至壟斷的追求，以至于當(dāng)時(shí)擔(dān)任美國財(cái)政部長的知名經(jīng)濟(jì)學(xué)家勞倫斯。薩默斯斷言：“對壟斷的不斷追求成為新經(jīng)濟(jì)的核心推動(dòng)力�！蔽覀儫o疑需要發(fā)揮跨國公司的有益影響為我所用，但我們外資政策的基礎(chǔ)絕不能設(shè)想他們是雷鋒和白求恩大夫。在世界性的外資政策自由化浪潮中，我們更加需要注意保證對外資的管制壁壘不被企業(yè)的反競爭行為所替代。然而在這個(gè)過程中，我們不僅應(yīng)當(dāng)慎重選擇合適的政策工具，而且必須避免“反壟斷”淪為其他企業(yè)打擊競爭對手“出頭鳥”的工具。中國正在快速工業(yè)化，日益成長壯大的本土資本不斷開疆拓土，與其境外競爭對手的摩擦必然日益增加，指控對手“壟斷”也有可能成為本土廠商的競爭手段之一。保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益、促進(jìn)其發(fā)展壯大是任何國家政府義不容辭的責(zé)任，但在履行這一職責(zé)時(shí)不能以扭曲整個(gè)市場的運(yùn)行機(jī)制為代價(jià)。畢竟，乾隆皇帝聲稱“天朝無所不有”而拒絕馬戛爾尼通商要求的時(shí)代早已一去不復(fù)返，我們不能指望一個(gè)國家擁有所有產(chǎn)業(yè)的比較優(yōu)勢。
盡管我國政府不宜直接干涉此案，但并不意味著我們不應(yīng)當(dāng)亡羊補(bǔ)牢，只是我們亡羊補(bǔ)牢的正確方式不應(yīng)當(dāng)是宗慶后所主張的那個(gè)樣子。審視此案經(jīng)過，我們需要在兩個(gè)方面開展補(bǔ)救工作。
首先，防范企業(yè)管理層在引進(jìn)外資中的道德風(fēng)險(xiǎn)。中國引進(jìn)外資導(dǎo)致民族品牌消亡的案例屢見不鮮，但重蹈覆轍者仍前仆后繼。這其中究竟有何奧妙？如上文所言，宗慶后稱“當(dāng)時(shí)對商標(biāo)、品牌的意義認(rèn)識(shí)不清，使得娃哈哈的發(fā)展落入了達(dá)能公司精心設(shè)下的圈套”；然而，那么多明顯對中方不公平的條款，一個(gè)個(gè)都是商海老手的中方企業(yè)管理層人士難道真的就那么愚蠢，就真的看不出來其中的問題？恐怕并不是中方企業(yè)管理層愚蠢，而是他們“聰明”過度，企圖借助外力達(dá)到自己的某種目的吧！在娃哈哈案例中，我們看到的是娃哈哈本屬100%國有企業(yè)，宗慶后一直希望將其據(jù)為己有。為此而采取的設(shè)立管理層持股娃哈哈美食城等手段都不規(guī)范，有無償侵占國有企業(yè)無形資產(chǎn)之嫌。在上市改制途徑受阻之后方才引進(jìn)外資，并在引進(jìn)外資之后一步步提高了自己和家族的股權(quán)比例。當(dāng)初達(dá)能能夠贏得對中方那樣不公平的條款，未必不是利用了宗慶后的這種心理。直到現(xiàn)在，許多外資并購案例之所以疑云重重，之所以在社會(huì)上激起強(qiáng)烈質(zhì)疑，在相當(dāng)程度上也是牽涉到企業(yè)高管未必?cái)[得上臺(tái)面的私人利益。
其次，進(jìn)一步完善引進(jìn)外資的條款，防止企業(yè)控制權(quán)旁落。在娃哈哈案例中，1996年合資時(shí)確認(rèn)娃哈哈占合資公司49%股份，達(dá)能、百富勤共占51%.本來，不考慮其他因素，只要其他股東不能組織到一起，控股股東持股比例越低，就意味著他能夠用越少的投入控制越多的資源，上述結(jié)構(gòu)對娃哈哈是有利的。問題是達(dá)能與百富勤以他們在新加坡共同設(shè)立的金加投資有限公司的名義投資，1997年亞洲金融風(fēng)暴之后，達(dá)能公司在境外悄然收購了百富勤在金加的股份，輕易獲得娃哈哈51%絕對控股地位。在南孚電池落入外資控制的案例中，也是出現(xiàn)了多名外資股東股權(quán)全部被摩根斯坦利收購的情況，這才導(dǎo)致中方控股權(quán)旁落。由此可見，為了保護(hù)企業(yè)控制權(quán)，日后尋求外資的企業(yè)需要在合資協(xié)議中制定相關(guān)條款，防止出現(xiàn)類似情況。
