一、國外公司治理結(jié)構(gòu)的理論與立法

　　國外公司治理結(jié)構(gòu)的理論經(jīng)歷了一個(gè)從“股東本位論”到“利益相關(guān)論”的發(fā)展過程［1］，與此相適應(yīng)， 立法模式也經(jīng)歷了一個(gè)從“資本基本主義”立法模式到“利益共同體主義”立法模式的演化過程。

　　（一）“股東本位論”與“資本基本主義”的立法模式。公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)端于1600—1602年英國和荷蘭的特許貿(mào)易公司。這些公司創(chuàng)立了董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理人經(jīng)營制度，確立了股東大會(huì)、董事會(huì)以及高層經(jīng)理三位一體的公司內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)模式，并對(duì)后世公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重大影響。由于此模式的理論基礎(chǔ)是“股東本位論”，故被稱為資本基本主義立法模式［ 2］，所謂“股東本位論”是指公司是由物質(zhì)資本所有者即股東組成的，公司不過是股東賺錢的工具，因此，只有股東才是公司治理結(jié)構(gòu)的主體，“非股東的利害關(guān)系人”是被排除在公司治理結(jié)構(gòu)之外的。依此理論建立起來的公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部關(guān)系是：股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會(huì)與股東大會(huì)之間是一種信托關(guān)系；董事會(huì)與高層經(jīng)理之間是一種委托代理關(guān)系。用歷史的眼光看，這種公司法人治理結(jié)構(gòu)在當(dāng)時(shí)是合理的。理由是：公司的財(cái)產(chǎn)來源于股東的出資，股東將公司看作賺錢工具，理所應(yīng)當(dāng)；當(dāng)時(shí)公司中非物質(zhì)資本因素如經(jīng)營者的智力因素等成分低，不足以和物質(zhì)資本相抗衡，所以公司治理結(jié)構(gòu)的主要成員都是股東；由于股東不可能都參與公司經(jīng)營，他們通過股東大會(huì)選舉董事會(huì)，由董事會(huì)執(zhí)行股東大會(huì)決議，進(jìn)行經(jīng)營，以保證公司高效運(yùn)轉(zhuǎn)；為防止董事會(huì)經(jīng)理層濫用權(quán)力，有些國家的法律還規(guī)定在公司內(nèi)部設(shè)監(jiān)事會(huì)，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。這種體制既反映了“資本民主”，又體現(xiàn)了“權(quán)力分立與制衡”，它是適應(yīng)當(dāng)時(shí)資本主義經(jīng)濟(jì)和政治制度的要求的，其歷史進(jìn)步性是毋庸置疑的。

　　眾所周知，沒有一種理論和制度是完善無缺的。早期的公司治理結(jié)構(gòu)體制也不例外。在股東本位論指導(dǎo)下建立起來的公司治理結(jié)構(gòu)模式在實(shí)踐中也出現(xiàn)了問題。主要有：

    1.公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。所謂公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指公司的控制權(quán)從物質(zhì)資本所有者手中轉(zhuǎn)移到高層經(jīng)理人（董事會(huì)和經(jīng)理）手中。很多學(xué)者認(rèn)為，這是公司治理結(jié)構(gòu)出了大問題。其實(shí)不盡然。對(duì)此應(yīng)作辯證公析。公司控制權(quán)向經(jīng)理人手中轉(zhuǎn)移，實(shí)際上增強(qiáng)了公司運(yùn)轉(zhuǎn)的靈活性，它使得公司能夠順應(yīng)市場變化進(jìn)行高效率的運(yùn)轉(zhuǎn)，創(chuàng)造出更好的效益。對(duì)此，股東們只會(huì)贊成，不會(huì)反對(duì)。然而，如果經(jīng)理人控制了公司，就有可能用其為己謀利，并損害股東利益，這是股東們所擔(dān)心的。現(xiàn)在的問題是，如何既能保證公司高效運(yùn)轉(zhuǎn)，又能保障股東利益。對(duì)此切不可在批評(píng)股東本位主義的同時(shí)，又僅站在股東的立場上批評(píng)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。

    2.非物質(zhì)資本所有者被排除在公司治理結(jié)構(gòu)之外。隨著科技的發(fā)展，市場競爭的加劇，非物質(zhì)資本因素在公司發(fā)展中起著越來越重要的作用，特別是經(jīng)理層的智力因素和操作技巧的作用，有時(shí)甚至超過了物質(zhì)資本的作用。但在傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理人卻被排除在公司治理結(jié)構(gòu)之外，這樣就造成了股東和經(jīng)理人之間權(quán)力和利益的沖突［3］。這個(gè)問題，用股東本位主義理論是無法解決的。

    3.股東“搭便車”心理的存在致使對(duì)董事會(huì)監(jiān)督不力。最早覺察這一問題的亞當(dāng)。斯密在《國富論》中曾寫道：“股份公司的經(jīng)營，例由董事會(huì)處理。董事會(huì)在執(zhí)行業(yè)務(wù)上難免不受股東大會(huì)的支配，但股東們對(duì)公司的業(yè)務(wù)多無所知，如果其中沒有派別，他們大抵心滿意足地接受董事會(huì)每年或半年分配給他們的紅利，即不找董事會(huì)的麻煩?！彼?，想要股份公司的股東們監(jiān)視錢財(cái)用途，象私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的。特別是隨著公司股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散趨勢的加強(qiáng)，廣大中小投資者普遍存在“搭便車”心理，養(yǎng)成“關(guān)心公司不如關(guān)心股市”的實(shí)惠態(tài)度［4］。這就造成了股東對(duì)公司控制的渴望與“搭便車”心理的矛盾。這也是股東本位論所無法解決的理論難題。于是，人們不得不尋找新的理論指導(dǎo)，構(gòu)建新的公司治理模式。

　?。ǘ袄嫦嚓P(guān)論”與“利益共同體主義”立法模式。利益機(jī)關(guān)論認(rèn)為公司是由物質(zhì)資本所有者、非物質(zhì)資本所有者，甚至包括公司職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者組成的利益共同體。利益相關(guān)論者又有不同的見解。公司契約理論認(rèn)為：公司是一種有效率的契約組織，是各種生產(chǎn)要素（包括勞動(dòng)力、資本等）投入者為了各自之目的聯(lián)合起來達(dá)成的一種具有法人資格和地位的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)；公司能力理論則認(rèn)為：物質(zhì)資本所有者以所有權(quán)的形式對(duì)公司的投入雖然是公司獲取利潤的一個(gè)因素，但不是關(guān)鍵因素。公司內(nèi)部的特型智力資本、資源和知識(shí)的積累才是公司獲利的關(guān)鍵因素。盡管這些理論闡述的側(cè)重點(diǎn)不同，但有一點(diǎn)是共同的，那就是把公司看作是一個(gè)一榮俱榮、一損俱損的利益共同體。在這種理論指導(dǎo)下的公司治理結(jié)構(gòu)立法模式中，出現(xiàn)了股東的主權(quán)地位日趨衰落、職工參與制日益得到認(rèn)同和重視、銀行等金融機(jī)構(gòu)在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用日益增強(qiáng)等新特點(diǎn)和新趨勢。這種變化，雖然較好地解決了一些西方發(fā)達(dá)國家的公司治理結(jié)構(gòu)問題，但各國的做法也不盡相同，如美國和德國就不一樣。如美國不設(shè)監(jiān)事會(huì)，德國則以監(jiān)事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)等［5］。再者，西方國家的某些成功做法，如德、日的銀行參與公司治理結(jié)構(gòu)并不符合我國目前的實(shí)際，不能照搬。最后，我國公司治理結(jié)構(gòu)中還存在著一些資本主義國家并不突出的問題，如國有股代表權(quán)問題。這樣的問題，不能從西方國家的公司治理結(jié)構(gòu)中找到答案，只能從中國的實(shí)際出發(fā)，尋找答案。總之，一句話，西方國家適合我國國情的成功經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，我國特有的問題還需自己解決。 

　　 二、我國公司治理結(jié)構(gòu)的立法現(xiàn)狀及缺陷

　　（一）我國公司治理結(jié)構(gòu)的立法現(xiàn)狀。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國的公司治理結(jié)構(gòu)是由股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理以及監(jiān)事會(huì)構(gòu)成的制度體系。

　　1.股東大會(huì)。《公司法》第102 條規(guī)定：“股份有限公司由股東組成股東大會(huì)。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”。第103 條規(guī)定了股東大會(huì)的職權(quán)：決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；選舉和更換董事、由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；審議批準(zhǔn)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的報(bào)告，公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算和決算方案，公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；對(duì)公司增、減資本、發(fā)行債券、合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；修改公司章程。

　　2.董事會(huì)和經(jīng)理?！豆痉ā肺疵鞔_規(guī)定董事會(huì)的性質(zhì)。而在第112 條直接規(guī)定了董事會(huì)的職權(quán)：負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)，并向股東大會(huì)報(bào)告工作；執(zhí)行股東大會(huì)的決議；決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案，以及公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)決算方案，利潤分配和彌補(bǔ)虧損方案，增減注冊資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案；擬定公司的合并、分立、解散的方案；聘任或者解聘公司經(jīng)理，根據(jù)經(jīng)理的提名聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬事項(xiàng)；制定公司的基本管理制度?！豆痉ā芬参匆?guī)定經(jīng)理的性質(zhì)，而在第119條規(guī)定“經(jīng)理由董事會(huì)聘任或者解聘”，并行使下列職權(quán)：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；擬定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案和公司的基本管理制度；制定公司的具體規(guī)章；提請(qǐng)聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任和解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。

　　3.監(jiān)事會(huì)。根據(jù)《公司法》第 124條和第126條的規(guī)定：股份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)行使下列職權(quán)：檢查公司的財(cái)務(wù)：對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正；提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

　　綜觀我國《公司法》關(guān)于股份公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，可見其是按照權(quán)力機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的權(quán)力分立和制衡體制建立起來的，總體上是符合公司治理結(jié)構(gòu)要求的。但正如有的學(xué)者所指出的，我國公司法保留了股東大會(huì)中心主義的殘余［6］，存在著明顯的缺陷。

　?。ǘ┪覈局卫斫Y(jié)構(gòu)立法的缺陷

　　1.股東會(huì)制度的缺陷。主要表現(xiàn)：首先，國有股權(quán)比例高導(dǎo)致治理效率低下。在我國股份公司中，股權(quán)高度集中，為各級(jí)政府所控制的國有股比例高達(dá)44.9％［7］。這表明政府在公司治理結(jié)構(gòu)中有足夠的控制力。這種控制雖可保證國有股的控制地位，但其不僅會(huì)造成新的“政企不分”，而且會(huì)造成治理效率低下。有研究表明： “國有股份占比例越高的公司，其治理效率越差”［8］；其次，國有股權(quán)代表不確定，國有股權(quán)難以得到很好維護(hù)。我國《公司法》對(duì)誰有資格作為國有股權(quán)代表未作明確規(guī)定。實(shí)踐中仍依照《股份制試點(diǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》第13條辦理，將此項(xiàng)權(quán)力賦予了國有資產(chǎn)管理部門，從而不僅使國有股權(quán)代表的確定具有隨意性，而且由于國有股權(quán)代表缺乏作為所有者的利益驅(qū)動(dòng)力而不會(huì)很好地維護(hù)國有股股東的利益；再次，大股東控制股東大會(huì)，對(duì)小股東利益保護(hù)不足。雖然《公司法》第106 條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)”，股東大會(huì)決議的投票規(guī)則實(shí)行過半數(shù)規(guī)則。但實(shí)踐中的運(yùn)作和立法規(guī)定卻大相徑庭。例如，截至 1998年9月26日，我國滬深兩地證券市場A、B 股的發(fā)行總額為1764.19億股，上市總額為521.11億股，兩地公眾股占股本比例平均為29.5％，即低于1／3［9］。這就意味著在對(duì)擬議中的股東大會(huì)決議進(jìn)行投票時(shí)，即使小股東都投反對(duì)票，大股東仍可投贊成票強(qiáng)行通過決議。既然小股東投票無用（實(shí)質(zhì)意味著他們難以加入公司治理結(jié)構(gòu)），他們就會(huì)不再關(guān)心投票，轉(zhuǎn)而關(guān)心股市。結(jié)果必然導(dǎo)致其作為股東的心理預(yù)期下降，其作為投機(jī)者的心理預(yù)期上升。此外，《公司法》對(duì)諸如股東表決權(quán)的行使程序和股東訴權(quán)等問題也規(guī)定不明或干脆無規(guī)定，從而使其可操作性很差，股東權(quán)利難以真正落實(shí)。

　　2.董事會(huì)和經(jīng)理制度的缺陷。主要表現(xiàn)在：第一，董事會(huì)定性不明，董事和經(jīng)理職權(quán)混淆不清。如前所述，《公司法》未對(duì)董事會(huì)加以定性，這導(dǎo)致了理論和實(shí)務(wù)界的不同解釋。加之《公司法》規(guī)定 “董事會(huì)可以決定，由董事會(huì)的成員兼任經(jīng)理”。于是便出現(xiàn)了董事和經(jīng)理職權(quán)的混淆。權(quán)力不清，責(zé)任不明，《公司法》治理結(jié)構(gòu)的扭曲便會(huì)產(chǎn)生；第二，董事資格和董事長任免問題?！豆痉ā窙]有規(guī)定專職董事須為股東、須持有一定量的公司股份。這不僅不利于將董事利益和公司利益緊密掛鉤，有效督促董事為公司效力；而且還使《公司法》關(guān)于董事在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其股份的規(guī)定，變得毫無意義。在國有控股公司中，董事長的任免權(quán)操在政府手中，舊的企業(yè)用人機(jī)制被帶進(jìn)了新的公司體制中。用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的用人方法解決市場經(jīng)濟(jì)體制下的用人問題，殊難行通；第三，董事會(huì)表決權(quán)行使上存在的問題?！豆痉ā返?17條規(guī)定：“董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過”。但是，當(dāng)董事會(huì)決議時(shí)出現(xiàn)可決與否的情形時(shí)，該當(dāng)如何？《公司法》沒有規(guī)定；第四，經(jīng)理職權(quán)法定化導(dǎo)致經(jīng)理權(quán)膨脹。雖然《公司法》第119 條明確規(guī)定：“經(jīng)理由董事會(huì)聘任和解聘，經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)”。但該法又對(duì)經(jīng)理的職權(quán)明確加以列舉。這種經(jīng)理職權(quán)法定化的做法“反映了股份有限公司經(jīng)理制度對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的繼受”［10］。這種做法，使得董事會(huì)職權(quán)被形式化，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)實(shí)際上被經(jīng)理取代了。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，“董事會(huì)沒有行使監(jiān)督職能”［11］，也為公司治理結(jié)構(gòu)立法的缺陷之一。對(duì)此筆者不能贊同。董事會(huì)監(jiān)督職能不需法定化，如法定化，則可能和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能發(fā)生混淆和沖突。

　　3.監(jiān)事會(huì)制度的缺陷。我國《公司法》有關(guān)監(jiān)事會(huì)的規(guī)定過于概括、簡陋，彈性太大，缺乏可操作性。首先，關(guān)于監(jiān)事會(huì)人員構(gòu)成的規(guī)定不盡合理。例如《公司法》規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定”?！斑m當(dāng)比例”的規(guī)定典型地反映了股東本位論的立法理念，未把公司看作是股東、職工、經(jīng)理、債權(quán)人等組成的利益共同體，不利于對(duì)職工利益的保護(hù)。也有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)事會(huì)成員中缺少懂財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)和法律人才的規(guī)定，也為缺陷。此種說法似不過分；其次，監(jiān)事會(huì)的職權(quán)既不全面，也難以落實(shí)。如監(jiān)事會(huì)雖有財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)，但無業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)；雖有事后監(jiān)督權(quán)，但無事前、事中監(jiān)督權(quán)。而且缺少監(jiān)督權(quán)行使的保障措施和救濟(jì)措施。從而使監(jiān)督權(quán)難以落實(shí)，監(jiān)督機(jī)制的作用難以發(fā)揮。所有這些問題，都是我國公司法人治理結(jié)構(gòu)立法中必須解決的問題。

　　三、完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的原則和措施

　　按理說，揭示了我國公司治理結(jié)構(gòu)立法的缺陷，其解決之道即不難找到，不需再談什么原則。其實(shí)問題并非如此簡單。這是因?yàn)椋阂环矫?，學(xué)者們對(duì)缺陷的認(rèn)識(shí)不同，有些人認(rèn)為是缺陷的，而另一些人則認(rèn)為根本不是。這反映了人們在認(rèn)識(shí)上有所偏差；另一方面，不同學(xué)者提出的解決之道也不同，故難以肯定某種 “先驗(yàn)的”解決之道定會(huì)成功。但不管怎么說，一些大的原則和方向還是可以把握的。

　　（一）完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的原則。以利益相關(guān)論為指導(dǎo)，公司治理結(jié)構(gòu)的完善應(yīng)遵循下列原則：

　　1.效率優(yōu)先，利益兼顧原則。用最少的投入獲得最大的產(chǎn)出是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的根本要求。效率原則是市場經(jīng)濟(jì)條件下資源配置的一項(xiàng)重要原則。沒有效率作基礎(chǔ)，其他價(jià)值目標(biāo)就很難實(shí)現(xiàn)。即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也是低水平的，沒有多少實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因此，在市場經(jīng)濟(jì)的各項(xiàng)原則中，應(yīng)堅(jiān)持效率優(yōu)先原則。公司治理結(jié)構(gòu)體制也不例外?！艾F(xiàn)代《公司法》弱化股東會(huì)的作用，強(qiáng)化董事會(huì)的功能的發(fā)展趨勢就是《公司法》貫徹效率優(yōu)先原則時(shí)的直接反映”［12］。同時(shí)也應(yīng)看到，現(xiàn)代公司乃是一種利益共同體。在堅(jiān)持效率優(yōu)先的前提下，也應(yīng)兼顧各方的利益，使其不受侵害并能得到充分實(shí)現(xiàn)。既要考慮到物質(zhì)資本所有者的利益，也要考慮到非物質(zhì)資本所有者的利益，還要考慮到債權(quán)人利益乃至社會(huì)公共利益。其中，特別需要重視的是股東利益、職工利益和社會(huì)公共利益的保護(hù)，這一思想應(yīng)在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置中反映出來。

　　2.權(quán)力分立與權(quán)力制衡原則。權(quán)力分立原本是資產(chǎn)階級(jí)國家憲法確立的一項(xiàng)政治原則。它有效地解決了資產(chǎn)階級(jí)國家立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的配置問題?，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代國家的縮影?！豆痉ā返氖滓繕?biāo)就是要架構(gòu)一部“憲法”，以界定公司權(quán)力配置，即股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)（經(jīng)理為董事會(huì)的輔助機(jī)構(gòu)），監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，該三機(jī)構(gòu)分別行使決定權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)，各司其職，不受非法干預(yù)。也就是說，權(quán)力必須受到制衡，不受制衡的權(quán)力會(huì)導(dǎo)致集權(quán)，那是對(duì)民主的破壞。更為嚴(yán)重的是權(quán)力不受制衡必然會(huì)導(dǎo)致腐敗。公司內(nèi)部權(quán)力的架構(gòu)和運(yùn)作也應(yīng)遵循這一原則。公司內(nèi)部的權(quán)力制衡可分為兩個(gè)具體的方面：一是股東會(huì)與董事會(huì)之間的制衡關(guān)系；二是監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)之間的制衡關(guān)系。這兩方面制衡的核心就是要界定和限制公司權(quán)力中樞-董事會(huì)和高級(jí)經(jīng)營層的特權(quán)。權(quán)力制衡的目的是要維護(hù)經(jīng)營者利益與股東利益、職工利益和公司利益之間的平衡，實(shí)質(zhì)是要在效率前提下謀求公平。

　?。ǘ┩晟莆覈局卫斫Y(jié)構(gòu)的具體措施。

　　1.股東大會(huì)。首先，應(yīng)降低國有股比例，提高法人股比例。這也就是學(xué)者們普遍贊同的應(yīng)促進(jìn)國有股權(quán)法人化。具體的轉(zhuǎn)化辦法還有待摸索。有償轉(zhuǎn)讓可能不失為一種好辦法；其次，明確國有股權(quán)代表，合理規(guī)定其權(quán)責(zé)?？梢钥紤]以國有資產(chǎn)控股公司作為國有股權(quán)代表，參與公司治理，以改變過去那種國有股權(quán)代表確定的隨意性。還應(yīng)合理規(guī)定國有股權(quán)代表的權(quán)責(zé)，既要防止國有資產(chǎn)流失，又要防止政府對(duì)企業(yè)新的不當(dāng)干預(yù)；再次，加強(qiáng)對(duì)小股東利益的保護(hù)。學(xué)者們普遍認(rèn)為可用“累積投票制”的方法解決之。累積投票制就是每一股擁有的投票權(quán)不止一個(gè)，而是與將要選出的董事人數(shù)相同，股東可將全部票數(shù)集中于一個(gè)名下，也可以分散投票，以防止大股東對(duì)小股東利益的侵害。有學(xué)者認(rèn)為，可允許銀行參與公司治理結(jié)構(gòu)。誠然，國外確有銀行參與公司治理并取得成功的先例。但此種做法并不符合我國當(dāng)前實(shí)際，且存在著現(xiàn)行法制上的障礙。因?yàn)?，一方面，采此制的資本主義發(fā)達(dá)國家如德國，公司制較發(fā)達(dá)，金融監(jiān)控能力較高。而我國處于公司法制初創(chuàng)期，很多事還處于摸索之中，并非簡單照搬外國做法即能解決問題；另一方面，我國目前還禁止銀行擁有公司股票，并嚴(yán)格實(shí)行銀行與證券業(yè)分離。因此，現(xiàn)在提議讓銀行參與公司治理不具有現(xiàn)實(shí)可行性。另外，有關(guān)股東行使表決權(quán)、訴權(quán)等的程序問題，立法上應(yīng)不難設(shè)計(jì)，應(yīng)盡快完善。

　　2.董事會(huì)和經(jīng)理。首先，應(yīng)在立法上明確董事會(huì)的性質(zhì)和地位，明確董事和經(jīng)理的權(quán)限，以消除權(quán)力混淆現(xiàn)象；其次，明確董事資格和董事會(huì)產(chǎn)生方式。可考慮從“公司利益共同體”理論出發(fā)，重新進(jìn)行董事會(huì)構(gòu)成設(shè)計(jì)。由股東董事、職工董事共同組成董事會(huì)，以維護(hù)勞、資各方的利益。明確規(guī)定專職董事應(yīng)為股東，以促其盡職。還可以考慮引進(jìn)外部董事制度，由經(jīng)濟(jì)、法律等方面的專家擔(dān)任，以維護(hù)社會(huì)公共利益。董事長應(yīng)由民主選舉產(chǎn)生，即使在國有控股公司中也不應(yīng)由政府指派。至于董事會(huì)決議可決與否時(shí)的解決方法，可參考我國香港地區(qū)的辦法解決之，即賦予董事會(huì)主席有多投一票之表決權(quán)；再次，刪除經(jīng)理職權(quán)法定化之規(guī)定。因?yàn)椤敖?jīng)理是董事會(huì)輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由董事會(huì)聘任。經(jīng)理職權(quán)法定化會(huì)影響董事會(huì)職權(quán)的行使”［13］。關(guān)于經(jīng)理職權(quán)，可授權(quán)由公司章程規(guī)定或者由董事會(huì)決定，較為合理。

　　3.監(jiān)事會(huì)。首先，應(yīng)解決監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成問題。立法可明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)中股東監(jiān)事和職工監(jiān)事的比例問題，以維護(hù)各方利益均衡?？煽紤]將原“適當(dāng)”比例的規(guī)定，改為股東監(jiān)事與職工監(jiān)事比為3∶1，以增強(qiáng)剛性和可操作性；其次，加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)職權(quán)?？少x予監(jiān)事會(huì)以業(yè)務(wù)執(zhí)行調(diào)查權(quán)和異常事件調(diào)查權(quán)，并將調(diào)查結(jié)果報(bào)告股東會(huì)。變事后監(jiān)督為事前、事中監(jiān)督。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)賦予監(jiān)事會(huì)以停止請(qǐng)求權(quán)，并以司法上的訴權(quán)保證之［14］。其意思是說，當(dāng)董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)有違法、違反公司章程等行為時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)通知其停止，如董事會(huì)不停止，監(jiān)事會(huì)可向法院起訴，由法院以假處分命令其停止。誠然，該提議的初衷是好的，但其可行性較差。因?yàn)樗痉ň葷?jì)一般為事后救濟(jì)，現(xiàn)要改為事中救濟(jì)，現(xiàn)行程序法也無此規(guī)定，難以操作。而且，此種提議實(shí)質(zhì)上是要法院直接介入企業(yè)日常經(jīng)營活動(dòng)，這是與法院的性質(zhì)與職能不相符的，而且法院目前也做不到這一點(diǎn)?？煽紤]由監(jiān)事會(huì)向股東大會(huì)報(bào)告，或賦予監(jiān)事會(huì)在非常情況下召集股東大會(huì)的方法解決之；最后，應(yīng)當(dāng)指出，在加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)職權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)加重監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事的責(zé)任?？煽紤]修改《公司法》第63條，增加監(jiān)事在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)有違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。

　　[參考文獻(xiàn)]

　?。?］崔勤之。對(duì)我國公司治理結(jié)構(gòu)的法理分析［J］。法制與社會(huì)發(fā)展，1999，（2）。

　?。?］梅慎實(shí)?，F(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論［M］。 北京： 中國政法大學(xué)出版社，1996.［3］馬俊駒， 聶德宗。 公司法人治理結(jié)構(gòu)的當(dāng)代發(fā)展-兼論我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的重構(gòu)［J］。法學(xué)研究，2000，（2）。

　?。?］［英］亞當(dāng)。斯密。國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）［M］。郭大力等譯。北京：商務(wù)印書館，1974.

    ［5］H. Demsets. The Theory of the Firm， ［J］。 Journal oflow， Economics and Organization 2000， （4）。

　　［6］吳建斌?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的新趨勢［J］。法學(xué)雜志，1996，（4）。

　?。?］田志龍等。我國股份公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征研究［J］。管理世界，1998，（2）。

　　［8］許小年。以法人為主體構(gòu)造公司治理機(jī)制和資本市場［J］。改革，1997，（5）。

　?。?］張忠軍。上市公司法律制度［M］。法律出版社。 北京：2000，（5）。

　?。?0］公司法第120條第2款。

　?。?1］徐潔。健全和完善股份公司機(jī)關(guān)的策略［J］。現(xiàn)代法學(xué)， 2000，（2）。

　?。?2］石少俠。公司法［M］。長春：吉林人民出版社，1996。

　?。?3］Nicholas Wolfson： The Modern Corporation， Free MarketsV. Regulation ［M］。 The Free Press， New York，1984。

　?。?4］顧功耕。全面修訂公司法的若干建議［J］。法學(xué)，2000， （4）。