2011年注冊(cè)稅務(wù)師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)：擔(dān)保法律制度

　　第五章 擔(dān)保法律制度

　　考情分析：

　　本章的依據(jù)是《擔(dān)保法》，歷年考試中主要涉及選擇題，偶爾涉及綜合分析題，所占分值起伏較大。

　　應(yīng)熟悉內(nèi)容：保證的概念和特征；特殊抵押；留置權(quán)的意義和特征；留置權(quán)的消滅；定金的概念和特征。

　　應(yīng)掌握內(nèi)容：保證的一般規(guī)定；抵押權(quán)的設(shè)定；抵押財(cái)產(chǎn)的范圍；抵押登記；抵押權(quán)的效力、消滅；動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)；權(quán)利質(zhì)權(quán)；留置權(quán)的效力；定金罰則。

　　歷年考試分值在5分左右。

　　內(nèi)容精講：

　　第一節(jié) 保證

　　一、保證的概念和特征

　?。ㄒ唬┍ＷC的概念

　　保證是指合同當(dāng)事人以外的第三人向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。

　　我國(guó)法律規(guī)定不能做保證人的有：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)（國(guó)家機(jī)關(guān)不能當(dāng)保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的除外，這往往適用于對(duì)外國(guó)政府、國(guó)外經(jīng)濟(jì)組織提供的貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸款時(shí)）；（2）公益性事業(yè)單位和社會(huì) 團(tuán)體；（3）法人的職能部門(mén)；（4）分支機(jī)構(gòu)，但有例外。分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的可以是授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　（二）保證的特征

　　保證在法律上具有如下特征：

　　1.從屬性。保證合同所擔(dān)保的是主債，保證債務(wù)是從債，其本身具有從屬性。

　　2.補(bǔ)充性。指主債務(wù)人不履行主債，保證人應(yīng)當(dāng)履行其保證債務(wù)，如果主債務(wù)人已履行，那么保證人可以不履行債務(wù)。

　　3.獨(dú)立性。保證債務(wù)雖附從于主債，但并非主債的一部分，而是一個(gè)獨(dú)立的債，可以有獨(dú)立變更或消滅的原因。

　　二、保證的一般規(guī)定

　　（一）保證的形式

　　法律規(guī)定保證合同采用書(shū)面形式。

　　（二）保證的分類

　　1.一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。

　　一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人向保證人請(qǐng)求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的 一種權(quán)利。

　　2.連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。

　　3.共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。根據(jù)《擔(dān)保法》第12條的規(guī)定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　4.最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。

　　5.其他保證的分類：定期保證和無(wú)期保證；有限保證和無(wú)限保證；繼續(xù)的保證和一時(shí)的保證；將來(lái)的債務(wù)保證和即存?zhèn)鶆?wù)的保證等。

　?。ㄈ┍ＷC責(zé)任

　　保證責(zé)任是指當(dāng)債務(wù)人到期不能清償?shù)臅r(shí)候，保證人根據(jù)自己的承諾應(yīng)實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任。

　　保證的有效抗辯包括：（1）主債務(wù)的抗辯；（2）保證人自身的抗辯。

　?。ㄋ模┍ＷC期間

　　保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間。

　　因而保證合同應(yīng)明確規(guī)定保證期間。法律規(guī)定當(dāng)事人沒(méi)有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證 期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　?。ㄎ澹┍ＷC合同的訴訟時(shí)效

　　《擔(dān)保法司法解釋》第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　　關(guān)于保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷、中止，《擔(dān)保法司法解釋》第36條規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷 ；一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。對(duì)于保證人放棄時(shí)效利益的，《擔(dān)保法司法解釋》第35條規(guī)定：保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證 責(zé)任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　?。┖贤兏鼘?duì)保證責(zé)任的影響

　　關(guān)于合同變更與保證人的責(zé)任，《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。