摘　要：本文圍繞電子商務(wù)合同訂立所涉及的法律問題如電子簽名、身份認(rèn)證、要約與承諾、以及合同成立的時間地點等做了一些探討, 并對完善相關(guān)的法律規(guī)定提出了一些建議。

　　關(guān)鍵詞：電子簽名; 身份認(rèn)證; 要約; 承諾

　　隨著電子商務(wù)在我們經(jīng)濟生活中的深入, 立法卻相對滯后,由此也產(chǎn)生了大量的法律問題: 如電子商務(wù)合同的訂立問題、效力問題、網(wǎng)絡(luò)交易的安全問題等。這里我們專門探討一下電子商務(wù)合同訂立的相關(guān)問題。

　　一、合同訂立的主體如何確認(rèn)

　　由于互聯(lián)網(wǎng)是個虛擬世界, 人們不能像傳統(tǒng)商務(wù)活動中那樣面對面進行交易, 因此很容易產(chǎn)生冒用他人名義進行商務(wù)活動、以及網(wǎng)站如何認(rèn)定相對人是否為無民事行為能力或限制民事行為能力人等系列法律問題。案例: 8 歲男孩在購物網(wǎng)站以其父親的身份證號注冊, 訂購一臺小型打印機。當(dāng)貨物送到家里后, 小孩的家長拒絕接受。交易糾紛就此產(chǎn)生。解決此類有關(guān)合同的主體確認(rèn)問題, 筆者認(rèn)為在未來制定電子商務(wù)法時應(yīng)考慮建立電子簽名和身份認(rèn)證制度。

　　電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進行“簽名”來代替書寫簽名或印章, 它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法, 用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。它還能驗證出文件的原文在傳輸過程中有無變動。簡單地說, 電子簽名就是通過密碼技術(shù)對電子文檔的電子形式的簽名, 并非是書面簽名的數(shù)字圖像化。它類似于手寫簽名或印章, 也可以說它就是電子印章。國家行政學(xué)院汪玉凱教授指出:“從技術(shù)層面講, 電子簽名具有的真實性、完整性、不可抵賴性、不可篡改性這四大屬性決定了電子簽名在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的應(yīng)用。”

　　我國《合同法》沒有對電子簽名問題作出規(guī)定, 其中第32條規(guī)定, 當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的, 自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。但值得欣喜的是, 2004年3月24 日,《中華人民共和國電子簽名法(草案) 》在國務(wù)院常務(wù)會議上討論并原則通過, 經(jīng)進一步修改后,將由國務(wù)院提請全國人大常委會審議。草案明確了電子簽名將與手寫簽名或蓋章有同等法律效力以及電子簽名的適用范圍, 除公用事業(yè)的通告、涉及人身關(guān)系和重大財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的事項不能采用外,其他的民事活動都可以適用。這說明我國已經(jīng)開始立法規(guī)范電子簽名的相關(guān)法律制度了。

　　身份認(rèn)證(A uthent icat ion) 是與數(shù)字簽名相關(guān)的一項重要制度。傳統(tǒng)的簽名筆跡可以被模仿, 而電子簽名勢必然也會有被仿造的危險。所以, 需要權(quán)威機構(gòu)來對數(shù)字簽名進行管理和認(rèn)證, 這種機構(gòu)被稱為CA (cert ificate autho rity ) 認(rèn)證機構(gòu)。其主要功能有: 簽發(fā)管理電子商務(wù)證書; 產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA 密鑰管理等。網(wǎng)絡(luò)交易人向認(rèn)證機構(gòu)申請證書時, 需提交本人的身份證或護照等, 經(jīng)機構(gòu)驗證后, 簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字,證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時, 向?qū)Ψ教峤蛔C書證明自己的身份, 如對方無把握, 可要求認(rèn)證機構(gòu)進行驗證。雙方可相互驗證身份。很顯然, 認(rèn)證機構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當(dāng)重要的角色。

　　對于認(rèn)證機構(gòu)的管理, 國際上有不同的模式。從國外的經(jīng)驗來看, 設(shè)立專門、獨立和非營利性的認(rèn)證機構(gòu)是比較合適的作法。因為它是完全獨立的, 容易獲得交易雙方的信任; 其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突; 其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密, 保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。新加坡1998 年《電子交易法》所設(shè)立的就是這樣的認(rèn)證機構(gòu)。有關(guān)人士認(rèn)為, 鑒于國情, 我國的認(rèn)證將由政府對認(rèn)證機構(gòu)的市場進入進行管制, 以減少認(rèn)證中的風(fēng)險。實際上中國電信集團與中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行早在2000 年以前就已共同組建了認(rèn)證中心, 并在許多大城市設(shè)立了分支機構(gòu)。我們期待在法律的規(guī)范下有更多更具規(guī)模的認(rèn)證中心產(chǎn)生, 進一步繁榮我國的電子商務(wù)市場。

　　二、要約和承諾

　　1. 要約和要約邀請。我國1999 年新的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約和要約邀請。該法第14 條規(guī)定: 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。那么在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中, 商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約, 還是應(yīng)視為要約邀請?這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請,因為這些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出; 也有人主張應(yīng)都按要約處理, 因為這些廣告所包含的信息比較完整, 涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外, 還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決, 根據(jù)按照交易的性質(zhì), 他們將網(wǎng)上交易分為三類: 銷售實物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點主張: 在第一種交易中, 廣告一般應(yīng)視為要約邀請;而在后兩種交易中, 廣告一般應(yīng)視為要約。

　　筆者認(rèn)為分析網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)仍然得遵循合同法規(guī)定的基本原則: 商業(yè)廣告一般視為要約邀請, 但內(nèi)容符合要約規(guī)定時, 視為要約。若網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者在網(wǎng)絡(luò)廣告特別聲明:“不得就其提議作出承諾”, 或“此廣告和信息的發(fā)布不承擔(dān)合同責(zé)任”, 或“廣告和信息僅供參考”等, 則只能視為要約邀請, 如果公開表明, 發(fā)布人愿意受廣告約束, 則視為要約。而在沒有上述聲明的情形下, 就應(yīng)該對應(yīng)要約的構(gòu)成要件, 具體情況具體分析。

　　第一, 如果網(wǎng)上登載的廣告明確規(guī)定了價格、數(shù)量, 尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)布者指示的購物菜單中, 單擊購買即可成交, 說明發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。則廣告在性質(zhì)上就不再是要約邀請, 而轉(zhuǎn)化為一種要約。

　　第二, 如果廣告發(fā)布者在主頁上刊載的信息, 僅供客戶瀏覽,以提供商業(yè)信息, 一般可以認(rèn)為該廣告是要約邀請。如果只是在網(wǎng)站上宣傳某種產(chǎn)品, 沒有指出其價格、數(shù)量等, 只是做為某個企業(yè)的形象宣傳, 或者提供某個產(chǎn)品的信息。這種情況不僅不屬于要約, 甚至不構(gòu)成要約邀請。

　　第三, 網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品信息, 且規(guī)定價格、數(shù)量, 從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布者具有明確的訂約意圖, 要約受到擬訂立的合同的約束。在此情況下, 發(fā)布人不僅是向特定人發(fā)出希望訂立合同的意思表示, 而且具有擬訂立合同的主要條款和訂約意圖, 應(yīng)該構(gòu)成要約。

　　第四, 廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時, 明確規(guī)定在客戶用鼠標(biāo)單擊購買后, 必須有網(wǎng)頁擁有人的確認(rèn), 此廣告只能視為要約邀請。

　　第五, 網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入電子郵件, 允許客戶通過用鼠標(biāo)單擊該郵件附件, 按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關(guān)內(nèi)容,并作為擬訂立合同的主要條款, 客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者, 不須經(jīng)過發(fā)布者進一步確認(rèn)就可使合同成立, 則廣告發(fā)布者的這中嵌入附帶郵件形式的廣告, 也構(gòu)成要約。

　　2. 意思表示的撤回和撤銷。意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時, 表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中, 意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的。我國《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度的, 該法第17 條規(guī)定: 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。第27 條規(guī)定: 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時到達(dá)要約人。意思表示的撤銷, 是指意思表示到達(dá)對方之后、對方作出答復(fù)之前, 表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中, 它僅指要約的撤銷; 承諾沒有撤銷問題, 因為承諾根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。對于要約的撤銷, 大多數(shù)國家原則上是允許的, 但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國《合同法》第18 條規(guī)定: 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　而在電子商務(wù)環(huán)境中, 由于數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快, 從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。因此筆者認(rèn)為電子商務(wù)立法可取消意思表示的撤回, 但應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式對意思表示的撤銷作出靈活的規(guī)定, 以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。如果當(dāng)事人采用電子自動交易系統(tǒng)從事電子商務(wù), 承諾的作出是即刻的, 要約人沒有機會撤銷要約。如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷要約, 則在受要約人承諾之前應(yīng)可撤銷。另外目前網(wǎng)上購物(特別是零售) 的實踐在某些情況允許顧客對承諾撤銷。這些情況通常是顧客對訂單最終確認(rèn)并約定采用匯款支付后, 在匯款之前又翻悔。筆者認(rèn)為電子商務(wù)畢竟有異于傳統(tǒng)商務(wù)的一面, 應(yīng)該根據(jù)實際情況靈活規(guī)定承諾的撤銷權(quán)。如上述網(wǎng)上零售中, 顧客無法及時對產(chǎn)品質(zhì)量進行檢查和驗收, 處于弱勢地位, 應(yīng)該給予他們承諾的撤銷權(quán)。當(dāng)然也不能在電子商務(wù)活動中全面規(guī)定承諾的撤銷, 如僅是通過INTERNET 為媒介進行協(xié)商的電子商務(wù)活動就不能給予此權(quán)利, 否則會導(dǎo)致交易秩序大亂。

　　三、電子合同的成立時間

　　我國《合同法》第26 條規(guī)定:“承諾通知到達(dá)要約人時生效??采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的, 承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16 條第2 款規(guī)定:“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同, 收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的, 該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間, 視為到達(dá)時間; 未指定特定系統(tǒng)的, 該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間, 視為到達(dá)時間”?？梢钥闯? 我國《合同法》堅持了“到達(dá)主義”的傳統(tǒng)。與之不同的是, 英美法系采取所謂“發(fā)送主義”, 即以承諾發(fā)出的時間與地點作為合同成立的時間與地點。筆者認(rèn)為我國在采取傳統(tǒng)的“到達(dá)主義”的同時, 可以為電子商務(wù)合同再確立一個確立收訖規(guī)則。這樣可以避免當(dāng)事人發(fā)出要約或承諾后, 是否到達(dá)、何時到達(dá)對于發(fā)信人來說不能立刻判定而產(chǎn)生的風(fēng)險因素。所謂確認(rèn)收訖是指接收人收到發(fā)送的信息時, 由其本人或者指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明已收到的通知。

　　當(dāng)然, 作為利用電子手段進行的商務(wù)活動, 電子商務(wù)中所涉及到的法律問題不僅僅是合同的簽訂問題其核心是交易, 圍繞著交易活動, 還有廣告宣傳、合同談判、合同的效力認(rèn)定、合同的履行、稅收的交納等一系列問題。目前許多國際組織都從不同角度對電子商務(wù)的發(fā)展所面臨的法律問題進行了深入的研究, 有的還正針對電子商務(wù)進行一定程度的立法。因此我希望我國也能積極開展對電子商務(wù)的法律問題的研究和探討, 并在此基礎(chǔ)上加快電子商務(wù)立法進程。

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