刑法修正案（十一） 為注冊制改革保駕護(hù)航

摘自證券日報 2021年1月19日

刑法修正案（十一）（簡稱“修正案”）將于3月1日起正式施行。市場人士認(rèn)為，刑法是其他法律的“保障法”，此次刑法修改大幅提高資本市場違法成本，體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊資本市場違法犯罪的決心，有助于全方位完善資本市場違法犯罪的刑法規(guī)制體系，預(yù)計將對資本市場中的違法犯罪行為起到明顯的威懾作用，為推進(jìn)資本市場注冊制改革保駕護(hù)航。

發(fā)行上市審核中問詢回復(fù)亦屬于發(fā)行文件

據(jù)了解，此次刑法修改堅持問題導(dǎo)向、突出重點(diǎn)，以防范化解金融風(fēng)險、保障金融改革、維護(hù)金融秩序為目標(biāo)，與以信息披露為核心的注冊制改革相適應(yīng)，大幅提高了欺詐發(fā)行、信息披露造假、中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件和操縱市場等四類證券期貨犯罪的刑事懲戒力度。

其中，為了適應(yīng)實踐需要，關(guān)于欺詐發(fā)行股票、債券罪方面，修正案新增“等發(fā)行文件”的表述。修改前的本罪只規(guī)定了“招股說明書、認(rèn)股書、募集辦法”，僅為發(fā)行人向主管部門提交或者向投資者披露文件的一部分，難以覆蓋發(fā)行過程中涉及的所有文件。如在科創(chuàng)板發(fā)行上市審核過程中，上交所出具問詢函后，發(fā)行人及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)會向上交所提交回復(fù)意見，并通過上交所網(wǎng)站對社會公眾及投資者公開。這些文件是投資者判斷公司價值的重要依據(jù)，也屬于發(fā)行文件。

從整體來看，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院院長劉憲權(quán)對《證券日報》記者表示，此次刑法修改，主要有三大亮點(diǎn)，第一，注重與證券法修改的聯(lián)動性。新證券法的修改內(nèi)容，在此次修正案中有較多的體現(xiàn)，如在證券法強(qiáng)化信息披露制度的情況下，本次修正案加大了對欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的懲戒力度等。第二，提高了部分證券犯罪的法定刑，主要包括提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定最高刑，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治資本市場違法犯罪的決心。第三，明確了“關(guān)鍵少數(shù)”的刑事責(zé)任，包括保薦機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的刑事責(zé)任，控股股東、實際控制人組織、指使公司實施欺詐發(fā)行股票、債券和違規(guī)披露、不披露重要信息行為的刑事責(zé)任等。這些均有助于全方位完善資本市場違法犯罪的刑法規(guī)制體系。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授肖中華對《證券日報》記者表示，為了維護(hù)資本市場秩序和中小股東及社會公眾的利益，并為新證券法的實施提供有力的保障，此次修正案對有關(guān)罪刑規(guī)范進(jìn)行了較大修改補(bǔ)充。其中值得關(guān)注的有三點(diǎn)：一是把公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人作為欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪主體予以突出，讓這些特定身份人履行社會責(zé)任。二是提高了量刑的主刑幅度和罰金刑額度，同時加大自由刑和財產(chǎn)刑的懲治力度。三是豐富、細(xì)化了犯罪對象、手段和方式，擴(kuò)大了處罰范圍，并為行政執(zhí)法和刑罰處罰相銜接提供了更加有力的法律依據(jù)。

大幅提高違法成本 補(bǔ)齊制度短板

據(jù)悉，自1997年全面修訂刑法以來，在此次刑法修改前，先后通過了一個決定、十個刑法修正案和十三個有關(guān)刑法的法律解釋，及時對刑法作出修改、補(bǔ)充和明確適用。其中，與資本市場相關(guān)的修正案共有三個,分別是1999年的刑法修正案、2006年的刑法修正案（六）、2009年的刑法修正案（七），而此次刑法修改為與資本市場相關(guān)的第四次修改。

此次刑法修改，大幅提高了欺詐發(fā)行、信息披露造假等證券期貨犯罪的刑事懲戒力度，對于進(jìn)一步提高違法成本具有重要意義；補(bǔ)齊了證券期貨領(lǐng)域刑事犯罪成本過低的制度短板，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系的重要制度安排；也為推行注冊制改革提供重要的法治保障。

劉憲權(quán)認(rèn)為，本次法修正案對資本市場主要意義有兩點(diǎn)：一是能夠?qū)Y本市場中的違法犯罪行為起到明顯的威懾作用，尤其是提高部分犯罪的法定刑等內(nèi)容，客觀上能夠起到凈化資本市場的效果。二是有助于推進(jìn)資本市場注冊制改革。本次刑法修改中存在不少配合注冊制改革的內(nèi)容，例如強(qiáng)化欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事責(zé)任等。此時進(jìn)行必要的刑法修改，對推進(jìn)注冊制改革無疑是一個有益的舉動。

“資本市場在社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有不可替代的作用，黨和國家對資本市場的重視程度也是空前的。在法律界和法學(xué)界，一直有一種錯誤的觀念，那就是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)越發(fā)展、社會越進(jìn)步，民商法律就應(yīng)該擴(kuò)張，而刑法就要所謂‘謙抑’。”肖中華認(rèn)為，事實上，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化，刑法作為唯一能夠規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的法律，應(yīng)該積極有為，適應(yīng)資本市場的發(fā)展需要，加大對證券犯罪的懲治力度；刑法應(yīng)當(dāng)滿足實踐的需要，及時調(diào)整罪刑規(guī)范，包括合理地擴(kuò)大處罰范圍、合理地加大懲治力度。沒有刑法的積極作為，證券法等非刑事法律法規(guī)的實施就沒有堅強(qiáng)的保障。從這個意義上說，刑法是其他法律的“保障法”。

“此次刑法修改，彰顯了刑法在市場經(jīng)濟(jì)中具有不可或缺、不可替代的，以刑罰方法嚴(yán)厲制裁侵害法益的行為的地位。刑法不是要‘謙抑’，而是要在治理社會中發(fā)揮其獨(dú)特的功能，采取動態(tài)調(diào)整的調(diào)控模式發(fā)揮其無可替代的作用。”肖中華表示。

健全證券執(zhí)法司法體制機(jī)制 完善立體化追責(zé)體系

此次刑法修改，亦為行刑銜接提供了更加有力的法律支撐。去年11月2日，中央全面深化改革委員會會議審議通過了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的若干意見》。會議提出，要加快健全證券執(zhí)法司法體制機(jī)制，加大對重大違法案件的查處懲治力度。

對于進(jìn)一步完善證券執(zhí)法司法機(jī)制體制，肖中華認(rèn)為，第一，證券執(zhí)法司法的專業(yè)化要求很高，因此，必須提高行政法律法規(guī)和刑事法律的解釋技術(shù)水平，在執(zhí)法司法中加強(qiáng)專業(yè)人才的培養(yǎng)，在遵從立法目的的前提下，提煉“類案”裁判具體規(guī)則。第二，加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制，防止以行政之罰替代刑事追究，杜絕刑事案件“被行政案件化”。

劉憲權(quán)認(rèn)為，加快構(gòu)建證券執(zhí)法司法機(jī)制體制，需要注意的重點(diǎn)主要有兩個：其一，避免出現(xiàn)選擇性執(zhí)法的現(xiàn)象。只有實現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，才能客觀上減少資本市場違法犯罪行為的發(fā)生。其二，避免出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。最高司法機(jī)關(guān)有必要針對典型行為發(fā)布司法解釋和指導(dǎo)性案例，以期實現(xiàn)資本市場犯罪認(rèn)定的司法統(tǒng)一。

“對于資本市場的法律責(zé)任制度而言，單純地依靠民事、行政或刑事追責(zé)，都不可能取得良好的效果。民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)和價值追求存在很大差異，民事責(zé)任的威懾有限，懲罰性程度不高。行政處罰對于情節(jié)較輕的市場違法行為可以起到相應(yīng)的懲罰、警示作用。但是，對于嚴(yán)重侵害資本市場的違法行為，必須動用刑法。”肖中華表示，只有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任規(guī)制體系相互銜接、完備，才能在法治層面上將資本市場治理出成效。

“民事、行政和刑事責(zé)任的追究可以說是各有分工，但緊密聯(lián)系的。我們只對資本市場上社會危害性嚴(yán)重的犯罪行為追究刑事責(zé)任。由于刑法是最嚴(yán)厲的部門法，如果動輒動用刑法追究資本市場中的違法行為，將影響資本市場活力，是一種打擊過度的現(xiàn)象。”劉憲權(quán)表示，同時還應(yīng)當(dāng)注意的是，認(rèn)定民事責(zé)任和刑事責(zé)任的觀念或角度并不完全相同。認(rèn)定民事責(zé)任注重的是關(guān)系的調(diào)整，尤其是在民事賠償方面，注重對被侵害關(guān)系的修復(fù)；而認(rèn)定刑事責(zé)任注重的是對行為的懲罰，關(guān)注的是行為本身。