“微軟在中國還沒有成為被告，是因?yàn)槲覀儑乙郧皼]有類似的法律。如今，我們有法可依了�！�
——盛杰民
10月1日，《反壟斷法》實(shí)施后兩個(gè)月。隨著“微軟將成為中國反壟斷第一被告”之說的熱度升級(jí)，人們將《反壟斷法》引發(fā)的利益紛爭(zhēng)之說，轉(zhuǎn)為“誰將會(huì)成為第一被告”的討論。
微軟成反壟斷第一目標(biāo)
2008年7月31日，《反壟斷法》實(shí)施的前一天，董正偉向商務(wù)部、國家工商總局、發(fā)改委發(fā)出《請(qǐng)求保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的建議申請(qǐng)書》。申請(qǐng)書提出：微軟借助70%的市場(chǎng)份額實(shí)施價(jià)格壟斷，建議對(duì)微軟開展反壟斷調(diào)查，并處以罰款10億美元，責(zé)令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價(jià)格聽證制度。
作為北京中銀律師事務(wù)所的一名公益律師，董正偉等待反壟斷案件有法可依這一天，已經(jīng)等待了十幾年。他的申請(qǐng)函發(fā)出后，很快就收到了回復(fù)。
8月18日上午，董正偉收到來自商務(wù)部的掛號(hào)信函，函中告知：“對(duì)微軟開展反壟斷調(diào)查并罰款10億美元”的建議商務(wù)部已收到，并已從外資司移交到條法司處理。
8月21日上午8點(diǎn)30分，董正偉收到商務(wù)部條法司的電話，稱對(duì)其建議做出了處理意見�！斑@意味著商務(wù)部受理了此案。”董正偉說。
“微軟案件的事實(shí)比較清楚。隨著計(jì)算機(jī)的普及率越來越高，國內(nèi)70%的個(gè)人電腦用戶、單位用戶使用了微軟的視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件系統(tǒng)，微軟軟件產(chǎn)品在中國市場(chǎng)占據(jù)70%的絕對(duì)市場(chǎng)支配地位，每年的銷售規(guī)模大約100億美元左右，已經(jīng)形成了價(jià)格壟斷�！庇捎谖④浺暣安僮飨到y(tǒng)和辦公軟件在市場(chǎng)中居支配地位，其他國家的操作系統(tǒng)和辦公軟件難以在中國市場(chǎng)大量銷售。這樣的結(jié)果，導(dǎo)致消費(fèi)者只能高價(jià)購買微軟的軟件產(chǎn)品，或者不得不使用盜版軟件�！拔④洰a(chǎn)品在中國的銷售價(jià)是最高的，這是濫用市場(chǎng)支配地位，實(shí)施價(jià)格壟斷獲取暴利的違法行為�！� 董正偉這樣認(rèn)為。
在董正偉看來，跨國企業(yè)和國有企業(yè)的壟斷問題都是難啃的硬骨頭。相比較來講，國有企業(yè)的壟斷是個(gè)老問題，跨國企業(yè)的壟斷是個(gè)新問題�！疤幚磉@類案件最大的問題，就是利益主體多元化，哪個(gè)壟斷企業(yè)都是一個(gè)‘部委’，哪家都沒法得罪。同時(shí)，壟斷企業(yè)有經(jīng)濟(jì)實(shí)力去購買一些專家制造輿論。比如有人會(huì)說，微軟是個(gè)跨國公司，對(duì)它進(jìn)行壟斷指控，有可能引起外交經(jīng)貿(mào)上的問題。反壟斷，看起來很光彩，做起來不好做�！�
即便如此，董正偉依然在堅(jiān)持：“反壟斷看的就是一個(gè)結(jié)果。但是，過程一定要走下去。”
除了微軟，董正偉認(rèn)為一些國內(nèi)企業(yè)也存在壟斷：“百度等搜索引擎和淘寶等電子商務(wù)的壟斷態(tài)勢(shì)也很明顯。比如，他們?yōu)E用自主定價(jià)，不斷提高相關(guān)費(fèi)用，被搜索企業(yè)不掏錢就屏蔽你。這種情況，與個(gè)人消費(fèi)沒有太大關(guān)系。但是，付費(fèi)企業(yè)可以對(duì)此類行為進(jìn)行投訴，這要企業(yè)提出來才行。”言外之意，如果百度占用了一定市場(chǎng)份額，如果不搞搜索定價(jià)的話，就不存在壟斷行為�！鞍俣仁巧鲜泄荆阉鞫▋r(jià)是它的主要盈利手段。”
董正偉認(rèn)為，以上企業(yè)的行為只要有人站出來投訴，企業(yè)均會(huì)成為被告。至于微軟事件，商務(wù)部雖然受理了此案，但尚未進(jìn)入司法程序。所以，尚不能稱微軟為被告。
壟斷行為如何界定
“會(huì)有更多的企業(yè)成為被告。”說這句話的，是互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室董事長(zhǎng)方興東。
《反壟斷法》實(shí)施的當(dāng)天，他重磅推出了《中國高科技領(lǐng)域壟斷狀況調(diào)查報(bào)告》。在這個(gè)被譽(yù)為“反壟斷黑名單”上，微軟、INTEL、百度、谷歌、QQ、淘寶、中國電信、中國移動(dòng)、中國聯(lián)通、諾基亞、三星、IBM、聯(lián)想、索尼等37家巨頭企業(yè)榜上有名。
這份報(bào)告將壟斷程度分為“絕對(duì)壟斷、高度壟斷、中度壟斷、輕度壟斷和初步壟斷”五個(gè)級(jí)別，分別用1～5顆星表示。對(duì)于這份報(bào)告的數(shù)據(jù)依據(jù)，方興東否認(rèn)了單純依靠企業(yè)市場(chǎng)占有率進(jìn)行評(píng)判的說法。他認(rèn)為，這些數(shù)據(jù)均是根據(jù)行業(yè)特性等多方面因素計(jì)算出來的。比如，報(bào)告所評(píng)定的各企業(yè)“壟斷趨勢(shì)”數(shù)據(jù)，均是套用歐美那邊的“a=（MT/MT-1-1）×100%” 的計(jì)算公式得出的。a是壟斷程度的趨勢(shì)參數(shù)，MT為經(jīng)營者在本周期的壟斷程度，MT-1為經(jīng)營者在上一周期的壟斷程度，當(dāng)a為負(fù)數(shù)時(shí)，指壟斷程度減輕，數(shù)值越大，壟斷程度減少得越大；a為正數(shù)時(shí)，指壟斷程度增強(qiáng)，數(shù)值越大，壟斷程度增加得越大。
根據(jù)這些數(shù)據(jù)，方興東認(rèn)為，微軟或成首個(gè)中國《反壟斷法》被告。同時(shí)，在產(chǎn)品配件、元器件等細(xì)分領(lǐng)域的一些企業(yè)，很有可能成為下一批反壟斷的被告。
對(duì)于“微軟或成首個(gè)中國《反壟斷法》被告”一說，社科院法學(xué)研究所經(jīng)濟(jì)法室主任王曉曄和北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民，則表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎。
盛杰民認(rèn)為，這一說法可能是媒體的愿望，是一種猜想。“誰是第一，誰是第二，誰也不會(huì)排這個(gè)隊(duì)。是否涉嫌壟斷，主要看其產(chǎn)品對(duì)市場(chǎng)造成的影響，我暫時(shí)沒有這方面的數(shù)據(jù)�！�
王曉曄則詳細(xì)界定了反壟斷的三種情況，有這些行為的企業(yè)，只要有人指控，相關(guān)企業(yè)就會(huì)成為被告。
第一種情況：企業(yè)之間，特別是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間簽訂壟斷協(xié)議的行為。比如，方便面協(xié)會(huì)的企業(yè)規(guī)定，一桶方便面定價(jià)3元錢，這就是一種壟斷行為。作為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，應(yīng)該是競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，價(jià)格應(yīng)該是由企業(yè)自身來決定，因?yàn)�，生產(chǎn)成本是不一樣的。企業(yè)聯(lián)合起來就形成了統(tǒng)一的價(jià)格，況且這個(gè)價(jià)格是高價(jià)，這樣的行為就是限制競(jìng)爭(zhēng)。
第二種情況：企業(yè)之間的并購。本來兩家企業(yè)應(yīng)該是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，一家吃掉另外一家之后形成壟斷，這就是市場(chǎng)結(jié)構(gòu)上的壟斷。
第三種情況：濫用市場(chǎng)支配地位。比如，隨著電信市場(chǎng)的放開，應(yīng)該允許其他企業(yè)進(jìn)入，但電信業(yè)就是不放手自己占有的網(wǎng)絡(luò)資源，這就是一種濫用市場(chǎng)支配。除了上面提到的企業(yè)經(jīng)營壟斷，還有一種是行政壟斷行為。有些政府行為會(huì)嚴(yán)重影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，這種壟斷行為和企業(yè)壟斷是有關(guān)系的。
采訪最后，王曉曄肯定地告訴《新財(cái)經(jīng)》記者，反壟斷提案已經(jīng)有了很多例，微軟肯定不是第一個(gè)被告。
反行政壟斷能否破冰文/本刊實(shí)習(xí)記者 王雨佳對(duì)行政壟斷的起訴，要經(jīng)過大量的取證，才可以實(shí)現(xiàn)，行政壟斷是指濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為《反壟斷法》公布之后，國家質(zhì)檢總局因涉嫌虛假注資屬下企業(yè)變相收費(fèi)，成為反行政壟斷第一被告。案件雖被北京市第一中院以“超過法定的起訴期限”駁回，但北京四家防偽企業(yè)表示，還會(huì)繼續(xù)尋求法律解決途徑。
《反壟斷法》實(shí)施之后，反行政壟斷是否能真正“破冰”？在具體的司法、執(zhí)法過程中，還會(huì)遇到什么問題？《新財(cái)經(jīng)》記者采訪了《反壟斷法》起草人之一，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)教授黃勇；著名公司法專家，中國政法大學(xué)教授李曙光；著名經(jīng)濟(jì)評(píng)論家，中國社會(huì)科學(xué)院信息化研究中心秘書長(zhǎng)姜奇平。
黃勇 不必?fù)?dān)心《反壟斷法》的實(shí)施
首先要弄清楚的是，壟斷本身不一定是壞的，《反壟斷法》并不會(huì)打擊所有的壟斷�！斗磯艛喾ā返纳婊A(chǔ)，就是調(diào)整競(jìng)爭(zhēng)秩序，保證消費(fèi)者權(quán)益。像鐵路、石油化工、電信這樣的行業(yè)，都是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)行業(yè)，在這些行業(yè)打擊妨害競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為時(shí)，要注意國家的基本政策，同時(shí)也要注意到我們國家“公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展”的經(jīng)濟(jì)體制。在這些基礎(chǔ)行業(yè)，有關(guān)所有制、市場(chǎng)準(zhǔn)入制度和產(chǎn)品價(jià)格這三個(gè)方面，國家已經(jīng)制定了相關(guān)的管制政策和競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略。比如，在石化行業(yè)，國家是部分管制的，未來肯定會(huì)逐步開放競(jìng)爭(zhēng)�！斗磯艛喾ā芬罁�(jù)國家具體的管制模式，依照法定的程序?qū)嵤?/p>
《反壟斷法》的規(guī)制本身是有限度的，在憲法規(guī)定不開放的行業(yè)，《反壟斷法》是不可能管的。比如鐵路，就不可能管。在這些領(lǐng)域，《反壟斷法》肯定是受到限制的。國家政策是對(duì)是錯(cuò)，是好是壞，是政策制定部門的事，同時(shí)也需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家的論證。當(dāng)然，在這些基礎(chǔ)行業(yè)里，一些拒絕銷售、搭售、價(jià)格欺詐等不良行為，《反壟斷法》也要管。
我國的《反壟斷法》在司法和執(zhí)法方面都沒有具體實(shí)踐，缺乏經(jīng)驗(yàn)。美國、歐盟、日本的反壟斷司法和執(zhí)法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鑒這些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我們國家是有利的，我們可以避免一些他們犯過的錯(cuò)誤。特別是政府，在反壟斷問題上一定要小心。反壟斷牽涉到的企業(yè)和部門通常很多，一個(gè)行業(yè)處理得不好，可能會(huì)產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)效應(yīng)，影響別的行業(yè)。
就目前看來，我國實(shí)施《反壟斷法》，是司法主導(dǎo)還是行政主導(dǎo)，還很難解釋，比較復(fù)雜。其實(shí)，是司法主導(dǎo)還是行政主導(dǎo)，各國都不一樣。像韓國、日本、新加坡，是行政機(jī)構(gòu)對(duì)壟斷行為進(jìn)行認(rèn)定，然后再交給司法機(jī)關(guān)，最終判決。歐盟是行政主導(dǎo)。歐盟在反壟斷方面經(jīng)驗(yàn)豐富，專業(yè)人才有上千人，還有專業(yè)的機(jī)構(gòu)來審理。
現(xiàn)在，我國是商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局三駕馬車負(fù)責(zé)，我主張由一個(gè)專業(yè)的行政機(jī)構(gòu)來主導(dǎo)。但我國的專業(yè)人才比較欠缺，要是我們的專業(yè)人才夠了，應(yīng)該建立一個(gè)專業(yè)機(jī)構(gòu)來審理，但最終要有司法認(rèn)定。
李曙光 某些行業(yè)的壟斷行為很難界定
像鐵路、石油化工、電信等行業(yè)都有特殊情況，這些行業(yè)的壟斷，情況很復(fù)雜。像鐵路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一個(gè)獨(dú)立的小社會(huì)。壟斷只可能發(fā)生在市場(chǎng)之中。鐵路行業(yè)行政機(jī)構(gòu)和經(jīng)營機(jī)構(gòu)混在一起，根本沒有納入市場(chǎng)體系，在這個(gè)前提下，鐵路行業(yè)是否壟斷，根本無從談起。也就是說，鐵路行業(yè)還沒有資格接受《反壟斷法》的調(diào)查。當(dāng)然，鐵路行業(yè)以后也應(yīng)該改革，應(yīng)該政企分離，監(jiān)管的權(quán)力歸政府，由國資委出資控股，再由公司來經(jīng)營，那個(gè)時(shí)候可能鐵道部都不會(huì)存在了，交通部下面設(shè)一個(gè)辦公室就足夠了。只有在鐵路真正納入市場(chǎng)體系之后，才能談及它是否存在壟斷問題。
石油化工、電信等行業(yè)，上世紀(jì)90年代進(jìn)行了大規(guī)模改革，在一定程度上已經(jīng)形成了競(jìng)爭(zhēng)，但是國家依然把它們視為基礎(chǔ)行業(yè)，是國民經(jīng)濟(jì)的命脈。所以，這些行業(yè)實(shí)際上是壟斷在幾家國有企業(yè)的手中。像石油行業(yè)的三個(gè)分支，石油勘探開采、煉油、成品油銷售，其中前兩個(gè)都?jí)艛嘣谥惺⒅惺瓦@幾個(gè)國企手中。在電信行業(yè)，幾大運(yùn)營商分割市場(chǎng)，也存在一定競(jìng)爭(zhēng)。
對(duì)于如何界定這些行業(yè)的壟斷，首先要談到《反壟斷法》的實(shí)質(zhì)。我認(rèn)為，壟斷本身不一定不合法，壟斷也不一定是壞事。企業(yè)要做大做強(qiáng)，不可能不去壟斷。而且，一定的企業(yè)并購和壟斷，是有利于技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的�！斗磯艛喾ā反驌舻氖悄切┫拗啤⑴懦飧�(jìng)爭(zhēng)的行為。
反壟斷的界定，在國際上一直存在爭(zhēng)論。在美國，哈佛學(xué)派認(rèn)為，只要市場(chǎng)結(jié)構(gòu)是好的，存在幾個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，沒有人壟斷市場(chǎng)份額，就不存在壟斷。從這個(gè)角度說，我們的石油和電信就沒有壟斷。但芝加哥學(xué)派認(rèn)為，市場(chǎng)結(jié)構(gòu)是什么樣的不是關(guān)鍵問題，關(guān)鍵問題是，市場(chǎng)是否有效率，能否切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者福利，消費(fèi)者的福利是反壟斷法的目標(biāo)。事實(shí)上，壟斷行為本身就存在幾種界定標(biāo)準(zhǔn)。法律所關(guān)心的是，誰是利益受損者。
行政壟斷，是指濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。對(duì)行政壟斷的起訴，要經(jīng)過大量的取證，才可以實(shí)現(xiàn)。目前，我對(duì)有關(guān)質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷的案情、雙方的舉證都不太清楚。其實(shí)，很難說法律到底有多大作用，法律只對(duì)尊重法律的人有用。
事實(shí)上，我們的《反壟斷法》的立法、立足點(diǎn)，就是行政執(zhí)法，目前很難上升到司法層次。反壟斷案件是非常復(fù)雜的，經(jīng)濟(jì)與法律問題相互交織，專業(yè)性很強(qiáng)。我們的司法機(jī)構(gòu)和法院，目前還無法有力地進(jìn)行操作�！斗磯艛喾ā房梢詫�(shí)施，但是目前實(shí)施不會(huì)太好，不可能像美國那樣。目前，我們的執(zhí)法機(jī)構(gòu)還在摸索中。國務(wù)院有一個(gè)反壟斷委員會(huì)，商務(wù)部、發(fā)改委和工商總局都有反壟斷機(jī)構(gòu)。商務(wù)部希望把別的機(jī)構(gòu)都拿過來，但另外幾家又不同意。
姜奇平 在壟斷行業(yè)要加速引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制
反壟斷現(xiàn)在最主要的任務(wù)，是打擊企業(yè)的壟斷性暴利，引入競(jìng)爭(zhēng)，最大程度地保證消費(fèi)者利益。像鐵路、航空、公路，等等……統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。這些行業(yè)有天然的壟斷性質(zhì)，這樣的壟斷是合法的。但是，一旦市場(chǎng)失靈，法律就要出手來管理，不能讓它攫取暴利，要保護(hù)消費(fèi)者利益。
反壟斷主要有三個(gè)層次。第一，是反壟斷本身，要認(rèn)定是否存在壟斷，壟斷是否合法。第二，是反壟斷行為，就是在某些行業(yè)，比如信息行業(yè)，壟斷本身合法，進(jìn)而去認(rèn)定壟斷行為是否合法，某些企業(yè)是否憑借壟斷地位攫取暴利。第三，是引入競(jìng)爭(zhēng)，假如壟斷合法，但是你阻礙了競(jìng)爭(zhēng)，那么，我們就引入競(jìng)爭(zhēng)，威懾壟斷者，讓其回歸平均利潤(rùn)。
