“微軟在中國還沒有成為被告，是因為我們國家以前沒有類似的法律。如今，我們有法可依了。”
——盛杰民
10月1日，《反壟斷法》實施后兩個月。隨著“微軟將成為中國反壟斷第一被告”之說的熱度升級，人們將《反壟斷法》引發(fā)的利益紛爭之說，轉(zhuǎn)為“誰將會成為第一被告”的討論。
微軟成反壟斷第一目標
2008年7月31日，《反壟斷法》實施的前一天，董正偉向商務(wù)部、國家工商總局、發(fā)改委發(fā)出《請求保護公民財產(chǎn)權(quán)益的建議申請書》。申請書提出：微軟借助70%的市場份額實施價格壟斷，建議對微軟開展反壟斷調(diào)查，并處以罰款10億美元，責令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價格聽證制度。
作為北京中銀律師事務(wù)所的一名公益律師，董正偉等待反壟斷案件有法可依這一天，已經(jīng)等待了十幾年。他的申請函發(fā)出后，很快就收到了回復(fù)。
8月18日上午，董正偉收到來自商務(wù)部的掛號信函，函中告知：“對微軟開展反壟斷調(diào)查并罰款10億美元”的建議商務(wù)部已收到，并已從外資司移交到條法司處理。
8月21日上午8點30分，董正偉收到商務(wù)部條法司的電話，稱對其建議做出了處理意見。“這意味著商務(wù)部受理了此案�！倍齻フf。
“微軟案件的事實比較清楚。隨著計算機的普及率越來越高，國內(nèi)70%的個人電腦用戶、單位用戶使用了微軟的視窗操作系統(tǒng)和辦公軟件系統(tǒng)，微軟軟件產(chǎn)品在中國市場占據(jù)70%的絕對市場支配地位，每年的銷售規(guī)模大約100億美元左右，已經(jīng)形成了價格壟斷�！庇捎谖④浺暣安僮飨到y(tǒng)和辦公軟件在市場中居支配地位，其他國家的操作系統(tǒng)和辦公軟件難以在中國市場大量銷售。這樣的結(jié)果，導致消費者只能高價購買微軟的軟件產(chǎn)品，或者不得不使用盜版軟件�！拔④洰a(chǎn)品在中國的銷售價是最高的，這是濫用市場支配地位，實施價格壟斷獲取暴利的違法行為�！� 董正偉這樣認為。
在董正偉看來，跨國企業(yè)和國有企業(yè)的壟斷問題都是難啃的硬骨頭。相比較來講，國有企業(yè)的壟斷是個老問題，跨國企業(yè)的壟斷是個新問題。“處理這類案件最大的問題，就是利益主體多元化，哪個壟斷企業(yè)都是一個‘部委’，哪家都沒法得罪。同時，壟斷企業(yè)有經(jīng)濟實力去購買一些專家制造輿論。比如有人會說，微軟是個跨國公司，對它進行壟斷指控，有可能引起外交經(jīng)貿(mào)上的問題。反壟斷，看起來很光彩，做起來不好做�！�
即便如此，董正偉依然在堅持：“反壟斷看的就是一個結(jié)果。但是，過程一定要走下去�！�
除了微軟，董正偉認為一些國內(nèi)企業(yè)也存在壟斷：“百度等搜索引擎和淘寶等電子商務(wù)的壟斷態(tài)勢也很明顯。比如，他們?yōu)E用自主定價，不斷提高相關(guān)費用，被搜索企業(yè)不掏錢就屏蔽你。這種情況，與個人消費沒有太大關(guān)系。但是，付費企業(yè)可以對此類行為進行投訴，這要企業(yè)提出來才行�！毖酝庵猓绻俣日加昧艘欢ㄊ袌龇蓊~，如果不搞搜索定價的話，就不存在壟斷行為�！鞍俣仁巧鲜泄�，搜索定價是它的主要盈利手段�！�
董正偉認為，以上企業(yè)的行為只要有人站出來投訴，企業(yè)均會成為被告。至于微軟事件，商務(wù)部雖然受理了此案，但尚未進入司法程序。所以，尚不能稱微軟為被告。
壟斷行為如何界定
“會有更多的企業(yè)成為被告�！闭f這句話的，是互聯(lián)網(wǎng)實驗室董事長方興東。
《反壟斷法》實施的當天，他重磅推出了《中國高科技領(lǐng)域壟斷狀況調(diào)查報告》。在這個被譽為“反壟斷黑名單”上，微軟、INTEL、百度、谷歌、QQ、淘寶、中國電信、中國移動、中國聯(lián)通、諾基亞、三星、IBM、聯(lián)想、索尼等37家巨頭企業(yè)榜上有名。
這份報告將壟斷程度分為“絕對壟斷、高度壟斷、中度壟斷、輕度壟斷和初步壟斷”五個級別，分別用1～5顆星表示。對于這份報告的數(shù)據(jù)依據(jù)，方興東否認了單純依靠企業(yè)市場占有率進行評判的說法。他認為，這些數(shù)據(jù)均是根據(jù)行業(yè)特性等多方面因素計算出來的。比如，報告所評定的各企業(yè)“壟斷趨勢”數(shù)據(jù)，均是套用歐美那邊的“a=（MT/MT-1-1）×100%” 的計算公式得出的。a是壟斷程度的趨勢參數(shù)，MT為經(jīng)營者在本周期的壟斷程度，MT-1為經(jīng)營者在上一周期的壟斷程度，當a為負數(shù)時，指壟斷程度減輕，數(shù)值越大，壟斷程度減少得越大；a為正數(shù)時，指壟斷程度增強，數(shù)值越大，壟斷程度增加得越大。
根據(jù)這些數(shù)據(jù)，方興東認為，微軟或成首個中國《反壟斷法》被告。同時，在產(chǎn)品配件、元器件等細分領(lǐng)域的一些企業(yè)，很有可能成為下一批反壟斷的被告。
對于“微軟或成首個中國《反壟斷法》被告”一說，社科院法學研究所經(jīng)濟法室主任王曉曄和北京大學經(jīng)濟法研究所所長盛杰民，則表現(xiàn)得比較謹慎。
盛杰民認為，這一說法可能是媒體的愿望，是一種猜想。“誰是第一，誰是第二，誰也不會排這個隊。是否涉嫌壟斷，主要看其產(chǎn)品對市場造成的影響，我暫時沒有這方面的數(shù)據(jù)�！�
王曉曄則詳細界定了反壟斷的三種情況，有這些行為的企業(yè)，只要有人指控，相關(guān)企業(yè)就會成為被告。
第一種情況：企業(yè)之間，特別是競爭對手之間簽訂壟斷協(xié)議的行為。比如，方便面協(xié)會的企業(yè)規(guī)定，一桶方便面定價3元錢，這就是一種壟斷行為。作為競爭對手，應(yīng)該是競爭的關(guān)系，價格應(yīng)該是由企業(yè)自身來決定，因為，生產(chǎn)成本是不一樣的。企業(yè)聯(lián)合起來就形成了統(tǒng)一的價格，況且這個價格是高價，這樣的行為就是限制競爭。
第二種情況：企業(yè)之間的并購。本來兩家企業(yè)應(yīng)該是競爭關(guān)系，一家吃掉另外一家之后形成壟斷，這就是市場結(jié)構(gòu)上的壟斷。
第三種情況：濫用市場支配地位。比如，隨著電信市場的放開，應(yīng)該允許其他企業(yè)進入，但電信業(yè)就是不放手自己占有的網(wǎng)絡(luò)資源，這就是一種濫用市場支配。除了上面提到的企業(yè)經(jīng)營壟斷，還有一種是行政壟斷行為。有些政府行為會嚴重影響市場競爭，這種壟斷行為和企業(yè)壟斷是有關(guān)系的。
采訪最后，王曉曄肯定地告訴《新財經(jīng)》記者，反壟斷提案已經(jīng)有了很多例，微軟肯定不是第一個被告。
反行政壟斷能否破冰文/本刊實習記者 王雨佳對行政壟斷的起訴，要經(jīng)過大量的取證，才可以實現(xiàn)，行政壟斷是指濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭的行為《反壟斷法》公布之后，國家質(zhì)檢總局因涉嫌虛假注資屬下企業(yè)變相收費，成為反行政壟斷第一被告。案件雖被北京市第一中院以“超過法定的起訴期限”駁回，但北京四家防偽企業(yè)表示，還會繼續(xù)尋求法律解決途徑。
《反壟斷法》實施之后，反行政壟斷是否能真正“破冰”？在具體的司法、執(zhí)法過程中，還會遇到什么問題？《新財經(jīng)》記者采訪了《反壟斷法》起草人之一，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學教授黃勇；著名公司法專家，中國政法大學教授李曙光；著名經(jīng)濟評論家，中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平。
黃勇 不必擔心《反壟斷法》的實施
首先要弄清楚的是，壟斷本身不一定是壞的，《反壟斷法》并不會打擊所有的壟斷。《反壟斷法》的生存基礎(chǔ)，就是調(diào)整競爭秩序，保證消費者權(quán)益。像鐵路、石油化工、電信這樣的行業(yè)，都是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)行業(yè)，在這些行業(yè)打擊妨害競爭的壟斷行為時，要注意國家的基本政策，同時也要注意到我們國家“公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展”的經(jīng)濟體制。在這些基礎(chǔ)行業(yè)，有關(guān)所有制、市場準入制度和產(chǎn)品價格這三個方面，國家已經(jīng)制定了相關(guān)的管制政策和競爭戰(zhàn)略。比如，在石化行業(yè)，國家是部分管制的，未來肯定會逐步開放競爭�！斗磯艛喾ā芬罁�(jù)國家具體的管制模式，依照法定的程序?qū)嵤?/p>
《反壟斷法》的規(guī)制本身是有限度的，在憲法規(guī)定不開放的行業(yè)，《反壟斷法》是不可能管的。比如鐵路，就不可能管。在這些領(lǐng)域，《反壟斷法》肯定是受到限制的。國家政策是對是錯，是好是壞，是政策制定部門的事，同時也需要經(jīng)濟學家的論證。當然，在這些基礎(chǔ)行業(yè)里，一些拒絕銷售、搭售、價格欺詐等不良行為，《反壟斷法》也要管。
我國的《反壟斷法》在司法和執(zhí)法方面都沒有具體實踐，缺乏經(jīng)驗。美國、歐盟、日本的反壟斷司法和執(zhí)法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鑒這些先進經(jīng)驗，對我們國家是有利的，我們可以避免一些他們犯過的錯誤。特別是政府，在反壟斷問題上一定要小心。反壟斷牽涉到的企業(yè)和部門通常很多，一個行業(yè)處理得不好，可能會產(chǎn)生聯(lián)動效應(yīng)，影響別的行業(yè)。
就目前看來，我國實施《反壟斷法》，是司法主導還是行政主導，還很難解釋，比較復(fù)雜。其實，是司法主導還是行政主導，各國都不一樣。像韓國、日本、新加坡，是行政機構(gòu)對壟斷行為進行認定，然后再交給司法機關(guān)，最終判決。歐盟是行政主導。歐盟在反壟斷方面經(jīng)驗豐富，專業(yè)人才有上千人，還有專業(yè)的機構(gòu)來審理。
現(xiàn)在，我國是商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局三駕馬車負責，我主張由一個專業(yè)的行政機構(gòu)來主導。但我國的專業(yè)人才比較欠缺，要是我們的專業(yè)人才夠了，應(yīng)該建立一個專業(yè)機構(gòu)來審理，但最終要有司法認定。
李曙光 某些行業(yè)的壟斷行為很難界定
像鐵路、石油化工、電信等行業(yè)都有特殊情況，這些行業(yè)的壟斷，情況很復(fù)雜。像鐵路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一個獨立的小社會。壟斷只可能發(fā)生在市場之中。鐵路行業(yè)行政機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)混在一起，根本沒有納入市場體系，在這個前提下，鐵路行業(yè)是否壟斷，根本無從談起。也就是說，鐵路行業(yè)還沒有資格接受《反壟斷法》的調(diào)查。當然，鐵路行業(yè)以后也應(yīng)該改革，應(yīng)該政企分離，監(jiān)管的權(quán)力歸政府，由國資委出資控股，再由公司來經(jīng)營，那個時候可能鐵道部都不會存在了，交通部下面設(shè)一個辦公室就足夠了。只有在鐵路真正納入市場體系之后，才能談及它是否存在壟斷問題。
石油化工、電信等行業(yè)，上世紀90年代進行了大規(guī)模改革，在一定程度上已經(jīng)形成了競爭，但是國家依然把它們視為基礎(chǔ)行業(yè)，是國民經(jīng)濟的命脈。所以，這些行業(yè)實際上是壟斷在幾家國有企業(yè)的手中。像石油行業(yè)的三個分支，石油勘探開采、煉油、成品油銷售，其中前兩個都壟斷在中石化、中石油這幾個國企手中。在電信行業(yè)，幾大運營商分割市場，也存在一定競爭。
對于如何界定這些行業(yè)的壟斷，首先要談到《反壟斷法》的實質(zhì)。我認為，壟斷本身不一定不合法，壟斷也不一定是壞事。企業(yè)要做大做強，不可能不去壟斷。而且，一定的企業(yè)并購和壟斷，是有利于技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的�！斗磯艛喾ā反驌舻氖悄切┫拗�、排斥競爭的行為。
反壟斷的界定，在國際上一直存在爭論。在美國，哈佛學派認為，只要市場結(jié)構(gòu)是好的，存在幾個競爭者，沒有人壟斷市場份額，就不存在壟斷。從這個角度說，我們的石油和電信就沒有壟斷。但芝加哥學派認為，市場結(jié)構(gòu)是什么樣的不是關(guān)鍵問題，關(guān)鍵問題是，市場是否有效率，能否切實保護消費者福利，消費者的福利是反壟斷法的目標。事實上，壟斷行為本身就存在幾種界定標準。法律所關(guān)心的是，誰是利益受損者。
行政壟斷，是指濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭的行為。對行政壟斷的起訴，要經(jīng)過大量的取證，才可以實現(xiàn)。目前，我對有關(guān)質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷的案情、雙方的舉證都不太清楚。其實，很難說法律到底有多大作用，法律只對尊重法律的人有用。
事實上，我們的《反壟斷法》的立法、立足點，就是行政執(zhí)法，目前很難上升到司法層次。反壟斷案件是非常復(fù)雜的，經(jīng)濟與法律問題相互交織，專業(yè)性很強。我們的司法機構(gòu)和法院，目前還無法有力地進行操作�！斗磯艛喾ā房梢詫嵤�，但是目前實施不會太好，不可能像美國那樣。目前，我們的執(zhí)法機構(gòu)還在摸索中。國務(wù)院有一個反壟斷委員會，商務(wù)部、發(fā)改委和工商總局都有反壟斷機構(gòu)。商務(wù)部希望把別的機構(gòu)都拿過來，但另外幾家又不同意。
姜奇平 在壟斷行業(yè)要加速引入競爭機制
反壟斷現(xiàn)在最主要的任務(wù)，是打擊企業(yè)的壟斷性暴利，引入競爭，最大程度地保證消費者利益。像鐵路、航空、公路，等等……統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。這些行業(yè)有天然的壟斷性質(zhì)，這樣的壟斷是合法的。但是，一旦市場失靈，法律就要出手來管理，不能讓它攫取暴利，要保護消費者利益。
反壟斷主要有三個層次。第一，是反壟斷本身，要認定是否存在壟斷，壟斷是否合法。第二，是反壟斷行為，就是在某些行業(yè)，比如信息行業(yè)，壟斷本身合法，進而去認定壟斷行為是否合法，某些企業(yè)是否憑借壟斷地位攫取暴利。第三，是引入競爭，假如壟斷合法，但是你阻礙了競爭，那么，我們就引入競爭，威懾壟斷者，讓其回歸平均利潤。
