【摘要】目前，基金會治理問題已日漸引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注。學(xué)術(shù)界所提倡的基金會治理機制大多數(shù)源自對營利性企業(yè)治理的借鑒，這一借鑒過程忽視了對于基金會產(chǎn)權(quán)的分析。事實上，產(chǎn)權(quán)分析是基金會治理的理論前提?；饡a(chǎn)權(quán)與營利性企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)截然不同，由此限制了治理機制的實施效果。由于公益基金會的非營利性以及多元關(guān)系人的存在，基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)尤為特殊和復(fù)雜，主要表現(xiàn)為公益基金會產(chǎn)權(quán)主體缺位。

　　【關(guān)鍵詞】基金會；非營利；產(chǎn)權(quán)

　　在數(shù)百年的人類經(jīng)濟活動中，政府系統(tǒng)和市場機制一直是控制并決定社會經(jīng)濟發(fā)展的兩大力量。然而，自20世紀(jì)以來，在世界經(jīng)濟發(fā)展步伐逐漸放慢的同時，“市場失靈”現(xiàn)象頻發(fā)，政府管理受到“公共管理危機”的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。政府和市場的經(jīng)濟功能受到前所未有的深度質(zhì)疑。20世紀(jì)60年代之后，一場影響深遠的“全球結(jié)社革命”席卷歐美等國，第三部門①作為一種新力量承擔(dān)起促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重任。

　　作為第三部門的一名成員，公益基金會以其突出且鮮明的“公益性”和“公共責(zé)任”被視為政府和市場之外、促進社會發(fā)展第三種力量的典型代表。近年來，在我國公益基金會發(fā)展規(guī)模和資金數(shù)量大幅度擴張的同時，部分基金會內(nèi)部治理混亂現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，甚至爆發(fā)數(shù)宗震驚社會的大案要案，這一事實顯然與其公益性背道而馳。因此，基金會治理問題亟待解決。

　　針對基金會治理過程中出現(xiàn)的種種弊端，諸多學(xué)者提出了富有建設(shè)性的意見和措施，例如，引入公司治理機制、借助績效評價等形式提升基金會管理水準(zhǔn)，以確保其“公益性”目標(biāo)的實現(xiàn)等等。這些措施確實能夠在一定范圍內(nèi)發(fā)揮作用，但是，這些措施往往只能“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，僅能緩解一時之疼。由于未能針對癥結(jié)“下藥”，部分基金會甚至出現(xiàn)了“治理失靈”現(xiàn)象?？磥?，學(xué)術(shù)界有必要在更深層次和領(lǐng)域分析其原因，并探求對策。

　　筆者認為，前述針對基金會內(nèi)部管理弊端的種種治理機制，大多源自其管理對于營利企業(yè)治理機制的借鑒。在借鑒這些治理機制的同時，研究者往往忽視了對于基金會本身產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的考察，而基金會和營利企業(yè)最大的本質(zhì)區(qū)別就在于產(chǎn)權(quán)屬性不同，因此，那些適用于營利企業(yè)的良好治理機制往往在基金會領(lǐng)域失去了效用。可見，產(chǎn)權(quán)分析是基金會治理的理論前提和必要準(zhǔn)備?；诖耍疚脑噲D從公益基金會的根本特質(zhì)入手，基于新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論視角，探討基金會的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，為今后分析基金會治理提供必要的理論準(zhǔn)備。

　　一、公益基金會的基本特質(zhì)

　　公益基金會是在組織認同的價值觀指導(dǎo)下進行活動，不以營利為目的，致力于社會公益性事業(yè)的一種組織。學(xué)術(shù)界并沒有專門分析公益基金會特質(zhì)的相關(guān)文獻，絕大多數(shù)研究者將包括公益基金會在內(nèi)的第三部門作為一個整體進行分析。這種整體性的分析并不影響本文的分析結(jié)論。筆者選取若干具有代表性的分析結(jié)論，并試圖從中提煉、概括公益基金會的核心特質(zhì)。

　　薩拉蒙（2002）將非政府組織的特征概括為以下幾個方面：一是組織性，即這些機構(gòu)都有一定的制度和結(jié)構(gòu)；二是私有性，即這些機構(gòu)都在制度上與國家分離；三是非營利性，即這些機構(gòu)都不向他們的經(jīng)營者或所有者提供利潤；四是自治性，即這些機構(gòu)都基本上是獨立處理各自的事務(wù)；五是志愿性，即這些機構(gòu)的成員不是因法律要求而組成的，這些機構(gòu)接受一定程度的時間和資金的自愿捐獻。沃夫（2004）認為，非營利組織具有五個特征：一是服務(wù)大眾的宗旨；二是不以營利為目的的組織結(jié)構(gòu)；三是具有非私營的管理制度；四是本身具有合法免稅地位；五是具有可提供捐贈人減免稅的合法地位。結(jié)合亞洲國家的實際情況，日本學(xué)者重富真一（2001）認為，非政府組織的特征具有非政府性、非營利性、自發(fā)性、持續(xù)性、利他性和慈善性等特征。我國學(xué)者王名（2002）將非營利組織的第一大特征概括為非營利性，并認為非營利性是非營利組織區(qū)別于企業(yè)的根本屬性。

　　盡管上述各位學(xué)者對此有著不同的解析，但是，學(xué)者們對于第三部門特質(zhì)的概括均包含了非營利性這一特質(zhì)。事實上，非營利性也是區(qū)別公益基金會與其他營利性組織的主要標(biāo)識。由此，我們將公益基金會的基本特質(zhì)認定為非營利性。

　　非營利性作為一種概念，在其表象之下，可以進一步分解為下列實質(zhì)性要素：

　　（一）基金會的大部分資源來自于外在的資源提供者

　　根據(jù)我國《基金會管理條例》規(guī)定，基金會是指“利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人”。由此可知，基金會的資產(chǎn)主要來自外界個人或者組織的捐贈財產(chǎn)。

　?。ǘ┵Y源提供者向基金會投入資源，并不期望獲得補償或按照其所提供資源的比例取得經(jīng)濟回報

　　如果資源提供者可以從基金會獲取回報，則應(yīng)當(dāng)將基金會視為營利組織看待。這一要素的實質(zhì)涵義是資源提供者不享有基金會資產(chǎn)的所有權(quán)。一旦他們將資源投入基金會，他們就不再享有與資源相關(guān)的控制權(quán)和收益權(quán)，例如與資源相關(guān)的出售、轉(zhuǎn)讓、處置權(quán)以及清算時剩余財產(chǎn)的分配權(quán)等。顯然，這一特質(zhì)是公益基金會區(qū)別于營利企業(yè)的重要部分，這一特質(zhì)也將其與政府及政府部門（包括行政單位、國有事業(yè)單位）等區(qū)分開來，因為政府及其政府部門盡管也屬于非營利組織，但是國家對這些組織及其資產(chǎn)擁有所有權(quán)。

　?。ㄈI(yè)務(wù)活動的目的不是為了獲得利潤而去提供貨品或者勞務(wù)，而是為了提供慈善和服務(wù)，即公益基金會的公益性

　　需要指出的是，基金會的非營利性是相對于企業(yè)營利性而言的，強調(diào)基金會的非營利性，并不排除其因提供商品或者社會服務(wù)而獲取相應(yīng)收入或者收取合理費用，只要這些營利活動的所得最終用于公益事業(yè)。

　　（四）不存在具體的資產(chǎn)終極所有者

　　基金會不存在可以出售、轉(zhuǎn)讓、贖買，或者在組織清算時可以分享剩余資源的明確的終極所有者；剩余資產(chǎn)不在任何單位或者個人中進行分配。

　　上述資源提供者、基金會以及受益者實質(zhì)上構(gòu)成了慈善資產(chǎn)的委托人（捐贈人）、受托人和受益人三個方面。三者的產(chǎn)權(quán)關(guān)系伴隨著慈善資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而處于變化之中。

　　二、公益基金會產(chǎn)權(quán)的研究現(xiàn)狀

　　產(chǎn)權(quán)（property rights）也稱財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)利，其定義因經(jīng)濟學(xué)流派的不同以及經(jīng)濟學(xué)發(fā)展時期的不同而存在不同的界定。例如，阿爾欽（1969）認為，產(chǎn)權(quán)是一個社會所強制實施的選擇一種經(jīng)濟物品使用的權(quán)利。德姆賽茨（1967）則認為，產(chǎn)權(quán)包括一個人或其他人受益或受損的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)界定了人們?nèi)绾问芤嬉约叭绾问軗p，從而能夠修正人們所采取的行動。因此，產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由于物的存在以及關(guān)于它們的使用所引起的人們相互認可的行為關(guān)系。產(chǎn)權(quán)安排確定了每個人相應(yīng)于物時的行為規(guī)范，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關(guān)系或承擔(dān)不遵守這種關(guān)系的成本（Furubotn & Pejovich，1972）。由上述學(xué)者的論述可知，產(chǎn)權(quán)在表象上體現(xiàn)為一項或者一組權(quán)利，其實質(zhì)是對人們的行為關(guān)系進行界定和規(guī)范。當(dāng)前，產(chǎn)權(quán)的主流定義是“剩余索取權(quán)”（residual claims）和“剩余控制權(quán)”（residual rights of control）②。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，產(chǎn)權(quán)則主要包括資產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)與資產(chǎn)的處置權(quán)。

　　現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)家是借助產(chǎn)權(quán)探求企業(yè)經(jīng)營效率問題的。他們一般認為，企業(yè)“剩余索取權(quán)”和“剩余控制權(quán)”的配置要一致，提倡經(jīng)營者分享部分“剩余索取權(quán)”和“剩余控制權(quán)”，以實現(xiàn)提高治理效率的同時降低代理成本。因此，產(chǎn)權(quán)問題與治理密切相關(guān)。

　　學(xué)術(shù)界對于企業(yè)產(chǎn)權(quán)特征的研究興起于我國20世紀(jì)80年代的國企改革，直到今天，企業(yè)產(chǎn)權(quán)問題仍然是“常做常新”，它逐漸與治理理論相融合，演變發(fā)展為一門“顯學(xué)”。然而，學(xué)術(shù)界對于產(chǎn)權(quán)的考察著力集中在營利的企業(yè)范疇，第三部門的產(chǎn)權(quán)問題似乎并沒有得到學(xué)者的廣泛重視。與此同時，致力于第三部門研究的學(xué)者往往關(guān)注于第三部門與國家、社會的關(guān)系，以及第三部門相關(guān)法律等宏觀領(lǐng)域。對于公益基金會的研究更是未能深入到其本質(zhì)特征之中。

　　我國學(xué)者王名、賈西津（2003）通過考察基金會在不同法律體系中的法律地位，考察基金會的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并提出了基金會的“公益產(chǎn)權(quán)”概念。他們認為，基金會的設(shè)立存在著委托權(quán)、所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等的多元關(guān)系，使得基金會的產(chǎn)權(quán)具有如下特征：剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)分離，受托人擁有規(guī)定范圍內(nèi)的剩余控制權(quán)，剩余索取權(quán)的主體是由信托設(shè)計范圍內(nèi)的所有可能受益者構(gòu)成的虛擬主體。從他們的研究結(jié)論可以看出，他們的研究出發(fā)點是法律體系：大陸法系和海洋法系。在筆者看來，從法律視角的所有權(quán)分析固然可行，但是這種所有權(quán)性質(zhì)的分析仍然停留在事實表面，是一種從法律概念到經(jīng)濟學(xué)概念的過渡，并未對基金會所有權(quán)的經(jīng)濟本質(zhì)作出深刻剖析。

　　三、公益基金會產(chǎn)權(quán)分析

　　前文述及，產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是規(guī)范、界定人與人之間行為的。由于公益基金會既涉及提供慈善資產(chǎn)的私人，又涉及受眾廣泛的受益者群體，因此，需要從一個多元參與的視角分析基金會的產(chǎn)權(quán)屬性。另外，在一般情況下，公益基金會的業(yè)務(wù)主要包括兩種形式，一是接受捐贈，二是受托代理。接受捐贈業(yè)務(wù)與受托代理業(yè)務(wù)有本質(zhì)上的差別，因此，有必要就兩種不同的業(yè)務(wù)類型分別解析。

　?。ㄒ唬┙邮芫栀?

　　一般情況下，在接受捐贈業(yè)務(wù)中，捐贈者將慈善資產(chǎn)捐出，資產(chǎn)的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，原擁有者不再擁有與該資產(chǎn)相關(guān)的任何剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。公益基金會獲得了慈善資產(chǎn)， 并擁有了慈善資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)。除此之外，在某些捐贈業(yè)務(wù)中，捐贈者可能會對慈善資產(chǎn)提出某些限制性要求③，在這種情況下，捐贈者仍然擁有與慈善資產(chǎn)相關(guān)的部分剩余控制權(quán)；相應(yīng)地，接受捐贈的基金會擁有部分產(chǎn)權(quán)。

　　對于捐贈者產(chǎn)權(quán)的分析比較容易開展。正如前文對于公益基金會核心特質(zhì)——非營利性的分析那樣，隨著慈善資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，慈善資產(chǎn)所體現(xiàn)的剩余控制權(quán)和剩余所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，捐贈者無法再對其實施控制。

　　對于基金會產(chǎn)權(quán)的分析，關(guān)鍵在于剩余所有權(quán)與剩余控制權(quán)的分析?？此苹饡碛辛伺c捐贈資產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)權(quán)，即剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)④，但是，由于基金會的非營利性、剩余資產(chǎn)的非分配性等等特質(zhì)，基金會無法對資產(chǎn)以及剩余資產(chǎn)進行分配和處置，因而無人能夠真正掌握這種剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)，從而在事實上造成基金會產(chǎn)權(quán)的擁有者“缺位”。本文在此處以運作比較規(guī)范的歐美國家公益基金會為例。歐美國家的公益基金會的內(nèi)部一般包括董事會、執(zhí)行官和志愿者。董事會大多由獨立人士擔(dān)任，他們通過代表與捐贈人相關(guān)的或者直接代表捐助人參與對基金會運作、績效考核以及對外報告等等活動，監(jiān)督、控制執(zhí)行官的管理活動，董事會成員并不具有捐贈資產(chǎn)的任何產(chǎn)權(quán)。同樣的，執(zhí)行官的職責(zé)是維持基金會的日常運作，負有管理職責(zé)，他也不是基金會資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)者。志愿者大多本著良好愿望，為基金會和社會公眾提供無償服務(wù)，他們是距離產(chǎn)權(quán)最遠的人員，因而不可能成為產(chǎn)權(quán)的所有者。

　　對于一項慈善資產(chǎn)而言，基金會一個比較完整的運作過程如下：基金會接受一項捐贈，將其納入自身的收入，進而將其投放到既定受益者。在這一過程中，相關(guān)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)運動路線是這樣的：首先，捐贈人已經(jīng)放棄了與資產(chǎn)相關(guān)任何產(chǎn)權(quán)，與資產(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)權(quán)由基金會擁有，但是基金會缺乏一個切實主體行使剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。當(dāng)資產(chǎn)保留在基金會內(nèi)部時，廣大的受益者是作為潛在的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體出現(xiàn)的，由于受益對象并不確定，因此，受益者屬于一個虛擬主體，慈善資產(chǎn)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)完全分離，并且缺乏真正的承擔(dān)對象。隨著受益對象的確定，基金會將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益者，與資產(chǎn)相關(guān)的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)一并轉(zhuǎn)移。直到此時，資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)才得以落實并體現(xiàn)。

　　無論是從基金會的靜態(tài)特質(zhì)還是從動態(tài)過程來看，基金會不存在一個完整的產(chǎn)權(quán)所有者，即所有權(quán)缺位：1.在無限制條件下，捐贈者無任何產(chǎn)權(quán)；在限制條件下，捐贈者擁有規(guī)定范圍內(nèi)的剩余控制權(quán)。2.就基金會產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)而言，表現(xiàn)為兩個特征，一是基金會表象上擁有資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)，但基金會內(nèi)部產(chǎn)權(quán)擁有者事實上缺位，因此這種產(chǎn)權(quán)也是形式而非實質(zhì)的；二是在受益對象是虛擬主體的情況下，由于基金會資產(chǎn)的表象所有權(quán)與實質(zhì)受益權(quán)主體不一致，從而產(chǎn)生剩余控制權(quán)與剩余收益權(quán)的分離。

　?。ǘ┦芡写?

　　公益基金會所從事的受托代理業(yè)務(wù)是指其只是從委托方收到受托資產(chǎn)，并按照委托人的意愿將資產(chǎn)轉(zhuǎn)贈給指定的其他組織或者個人，或者按照有關(guān)規(guī)定將資產(chǎn)轉(zhuǎn)交給指定的其他組織或者個人的行為。這種業(yè)務(wù)方式降低了慈善事業(yè)的捐助者和受益者的搜尋成本與交換成本，因而極大降低了交易成本。在這種情況下，公益基金會的本質(zhì)是提供慈善服務(wù)的中介機構(gòu)。

　　在受托代理業(yè)務(wù)中，相關(guān)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)分析比較容易理解。在受托代理交易業(yè)務(wù)中，資產(chǎn)并不是捐贈給基金會的，它是委托人捐贈給指定的組織和個人的，基金會本身并未接受捐贈資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人之前，與資產(chǎn)相關(guān)的所有產(chǎn)權(quán)仍然由捐贈者擁有。資產(chǎn)轉(zhuǎn)給指定的組織和個人時，通常也不是以民間非營利組織的名義贈予受贈人的，它仍然是以委托人的名義贈予受贈人的。隨著資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，與資產(chǎn)相關(guān)的所有產(chǎn)權(quán)一并過渡到受益人。

　　綜上所述，由于公益基金會的非營利性以及與基金會運作相關(guān)的捐贈者、受益者和基金會管理者等多元關(guān)系的存在，使得公益基金會的產(chǎn)權(quán)關(guān)系尤為特殊和復(fù)雜：捐贈者將資產(chǎn)投入之后，失去了對該項財產(chǎn)相關(guān)的占有、使用、收益、處分以及管理、經(jīng)營的權(quán)利，在這個意義上可以說，捐贈者不再擁有該項資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。作為受托人的基金會取得資產(chǎn)后，擁有形式上的產(chǎn)權(quán)，能夠占有、處分以及經(jīng)營、管理這些資產(chǎn)，但是，由于基金會資產(chǎn)并無終極所有者，亦無法在其內(nèi)部進行處置和分配，這些產(chǎn)權(quán)形式并無人承擔(dān)。因此，受托人享有的只是支配意義上的所有權(quán)，或者可以稱為歸屬意義上的所有權(quán)，但仍不是完整的所有權(quán)。受益人作為一個不確定的虛擬主體，他們并不擁有產(chǎn)權(quán)，隨著受益人的明確以及相關(guān)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，受益人將擁有資產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)權(quán)。

　　四、結(jié)論和啟示

　　本文的研究結(jié)果表明，由于公益基金會的非營利性以及多元關(guān)系人的存在，基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)尤為特殊和復(fù)雜，主要表現(xiàn)為公益基金會產(chǎn)權(quán)主體缺位。那么，進一步的問題是：在產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，憑借公益基金會的使命、志愿者是否能夠完成基金會的公益目標(biāo)？筆者的答案是：正是由于基金會缺乏剩余索取者，偷懶行為、道德風(fēng)險等情況在公益基金會比較普遍，如果不加以合理治理，這種道德風(fēng)險甚至?xí)l(fā)驚天大案。例如，1995年，當(dāng)時美國最大的非營利組織的美國聯(lián)合道路董事會主席因為詐取慈善支出而入獄，他高達四百多萬美元的年薪及奢侈消費也隨之曝光，造成該組織社會信譽和收入急劇下跌，百余名員工失業(yè)（赫茨琳杰，1996）。事實表明，公益基金會盡管不是在營利企業(yè)那種“逐利”動機驅(qū)使下進行運作的，但認為公益基金會憑借良好愿望和心地?zé)o私就可以辦好事情顯然是不成熟的。早在1978 年，德魯克就指出：“非營利組織還僅僅是一個新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，但我們確實認為，非營利組織需要管理”。德魯克這一管理理念沿襲至今，已經(jīng)發(fā)展為基金會治理。公益基金會獨特的產(chǎn)權(quán)致使其非常容易受到偷懶以及道德風(fēng)險的攻擊，這也使得治理成為維護其正常運作、實現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的必要之選。

　　公益基金會具有“人合+資合”的雙重屬性，它既是由各種志愿者、管理者、捐助者和受益者構(gòu)成的實體，又是一個經(jīng)營、運作大量資金和善款的機構(gòu)。甚至在很多場合，公益基金會必須運作得比營利企業(yè)還要成功才行?；诖?，公益基金會的產(chǎn)權(quán)分析作為基金會治理的理論基礎(chǔ)，對于這一領(lǐng)域進行研究勢在必行。

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