摘　要：伴隨著現(xiàn)代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統(tǒng)一行政程序的關(guān)系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應(yīng)適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應(yīng)借鑒和吸收先進(jìn)國家和地區(qū)的理論和立法經(jīng)驗，在未來的政府采購法和統(tǒng)一行政程序法典中對兩者的關(guān)系做出明確而又合理的規(guī)定以適應(yīng)現(xiàn)代行政法制發(fā)展的客觀要求。

　　關(guān)鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

　　程序，在現(xiàn)代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿(mào)易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統(tǒng)一行政程序法典顯得越發(fā)緊迫和必要。目前，我國行政法學(xué)界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政權(quán)力的擴(kuò)張，傳統(tǒng)行政行為理論也發(fā)生了變化�，F(xiàn)代行政呈現(xiàn)出由命令行政向契約行政、給付行政發(fā)展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領(lǐng)域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠(yuǎn)的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現(xiàn)代行政程序的發(fā)展有著緊密的關(guān)系，規(guī)范其行為的特別程序，學(xué)界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

　　一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

　　何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機(jī)關(guān)依法在實施特殊行為時應(yīng)遵循的步驟、順序、方式和時間等規(guī)范的總稱， 特別程序法是調(diào)整特定行政活動領(lǐng)域的法律。[注：有的學(xué)者認(rèn)為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協(xié)主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標(biāo)、投標(biāo)程序，其與一般的行政程序的調(diào)整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構(gòu)建的行政程序法的調(diào)整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現(xiàn)代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務(wù)行政的理念對傳統(tǒng)行政法學(xué)理論帶來了巨大的挑戰(zhàn)，以政府采購、行政指導(dǎo)為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統(tǒng)行政行為理論，也成為現(xiàn)代行政法發(fā)展所必須解決的難題之一。

　�。ㄒ唬┱�府采購程序的性質(zhì)

　　政府采購，一般是指政府為了開展日常政務(wù)活動或者為社會公眾提供服務(wù)的需要，以確定的、規(guī)范的方式和程序，使用財政性資金購買貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購行為的性質(zhì)決定著采購程序的屬性，而政府采購又是以政府采購合同為核心。理論界對政府采購合同及其適用程序的性質(zhì)尚未統(tǒng)一認(rèn)識，目前主要有以下幾種觀點：

　　1、政府采購合同屬于民事合同，應(yīng)適用民事法律程序（合同法）。持此論者認(rèn)為，政府采購合同是政府以平等主體的地位與私人主體就貨物、工程和服務(wù)交易達(dá)成的合意，體現(xiàn)了私法自治，政府與私人主體之間的商品交換關(guān)系，是民事合同法的調(diào)整對象，應(yīng)適用民事法律。此論點在法學(xué)界占主流地位 .

　　2、政府采購合同屬于經(jīng)濟(jì)（政府商事）合同，屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，應(yīng)適用經(jīng)濟(jì)合同法。持此論者認(rèn)為，采購合同既非當(dāng)事人自治的單純民事行為，也非可以顧及經(jīng)濟(jì)和市場的單純的行政行為。將其定位為“政府+商事”、“經(jīng)濟(jì)+管理”的合同， 并以行政法追求內(nèi)部控權(quán)而平等的合同關(guān)系依賴私法體系都有弊端為由，認(rèn)定在市場經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)對政府采購實行“縱橫統(tǒng)一”管理和調(diào)整，由此政府采購制度必然屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。[2]

　　3、政府采購合同屬于行政合同，采購程序是行政程序，應(yīng)適用行政合同法律規(guī)定。持此論者認(rèn)為，識別行政契約的標(biāo)準(zhǔn)可以延伸到政府采購契約考慮，只要經(jīng)由行政性的采購程序簽訂的采購契約，都應(yīng)該認(rèn)定為行政契約，并認(rèn)為從采購程序的構(gòu)造目的出發(fā)來分析采購程序的公益性與程序責(zé)任和形成采購決定意志的特征，可以認(rèn)定采購程序是行政程序。[3]

　　筆者以為，政府采購是一個動態(tài)的過程，而此過程的核心是政府采購合同，對采購合同性質(zhì)的認(rèn)定決定著采購程序的性質(zhì)。依據(jù)采購合同的目的和內(nèi)容，可以將采購合同分為公眾合同和公務(wù)合同。公眾合同是為了實現(xiàn)社會公共利益而締結(jié)的合同應(yīng)而認(rèn)定為行政合同，公務(wù)合同一般是政府為了自身辦公的需要而向私人購買物品（含貨物、工程和服務(wù)）進(jìn)行消費而締結(jié)形成的，屬于私法合同。由于政府作為消費者進(jìn)行采購活動其本身就具有特殊性，在采購合同締結(jié)前和締結(jié)過程中占有主導(dǎo)性作用，締結(jié)契約程序受公法影響較大，為了從整體上規(guī)范采購行為將公務(wù)合同納入行政程序有利于控制政府權(quán)力的濫用。總之，政府采購程序不同于一般行政程序，應(yīng)認(rèn)定為一種特別行政程序。

　�。ǘ�）政府采購的域外實踐與啟示

　　大陸法系國家在政府采購領(lǐng)域有著豐富的理論和實證基礎(chǔ)。在法國和西班牙，由于歷來是從行政法視角來處理政府采購行為，因而將為政府設(shè)定的采購程序識別為行政程序，政府在簽訂采購契約過程中實施的行為也被視為行政行為，這是一種類型的代表。 [注：法國將所有公共工程、公共勞務(wù)和公共供應(yīng)契約統(tǒng)稱為“公共采購契約”，在采購程序中行政機(jī)關(guān)通過一系列的行政行為來表達(dá)起簽訂契約的意愿，并最終做出采購決定。在整個采購中行政法都起著重要的作用，整個采購程序的性質(zhì)也被認(rèn)為是行政程序。受法國學(xué)說的影響，西班牙采購程序也認(rèn)定為行政程序。參見余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第226頁。]

　　在德國，政府采購的分配本身及其進(jìn)行通常按照私法，[4]因而其采購程序是私法性質(zhì)�！堵�(lián)邦行政程序法》一般只適用于行政機(jī)關(guān)的“公法上的行政活動”，行政行為和行政契約（合同）的認(rèn)定屬于“公法領(lǐng)域”適用該法。但是，20世紀(jì)60年代由Wolff首次提出行政私法理論對政府采購采用私法處理方式提出了不斷的挑戰(zhàn)。該理論認(rèn)為，除了以私法形式所為的行政輔助性活動及營利性活動外，就公行政利用私法上的形式直接追求行政目的所發(fā)生的法律關(guān)系加以公法上的限制或拘束。[5]簡單地說，行政主體以私法的手段或形式為達(dá)到公法上的目的（公共利益）而實施的行為（如以私法方式發(fā)包興建辦公大樓、購買辦公設(shè)備等），其采用契約的形式并非基于一般私人主體的地位，而是行政主體為了實現(xiàn)行政任務(wù)或給付行政的目的而與相對人締結(jié)形成的要受到公法的約束。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政活動的多樣化，德國學(xué)者針對行政私法行為的具體適用又提出了“二階段理論” ，[注：德國有學(xué)者也稱為“二級法律關(guān)系”即第一個法律程序段（“是否”的問題）始終屬于公法，第二個法律程序（“如何”的問題）可以具有公法的特征，也可以體現(xiàn)為“私法的特征”。有關(guān)內(nèi)容參見羅爾夫著，蘇穎康等譯：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第249頁。]即私法契約締結(jié)前階段行為先有行政主體具權(quán)威性的認(rèn)定、判斷的行為，將行政對于準(zhǔn)否給付，以何種條件給付的決定作為第一階段；而就此一決定履行，另締結(jié)的契約等行為作為第二階段。

　　我國臺灣地區(qū)學(xué)者直接將德國的行政私法理論和“二階段理論”援用到政府采購領(lǐng)域。認(rèn)為在政府采購的過程中，在政府采購的開標(biāo)、評標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段適用行政法的規(guī)則即有關(guān)的行政程序，并受公法原則的約束如公開原則、信賴保護(hù)原則、禁止片面接觸原則等；在采購契約的履行階段受私法（民法）規(guī)則的約束。[6]

　　從國外和臺灣地區(qū)的理論和實踐來看，政府采購程序性質(zhì)的認(rèn)定一直困擾著我國大陸的行政法學(xué)者。筆者認(rèn)為，在我國的政府采購立法過程中可以吸收發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)理論和經(jīng)驗，行政私法理論和“二階段理論”為采購程序性質(zhì)的認(rèn)定提供了有力的支持，同時也使采購程序的法律控制更具有操作性。

　　二、行政程序統(tǒng)一法典與特別行政程序法之關(guān)系

　　隨著我國行政法治的發(fā)展，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典的呼聲越發(fā)高漲，引起了國家立法機(jī)關(guān)的高度重視，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典并已被列入了立法日程。對行政程序法的深入研究也成為行政法學(xué)界關(guān)注的熱點之一。行政程序法典是關(guān)于行政程序的法律規(guī)定，但并不是所有的行政程序規(guī)范都應(yīng)納入行政程序法典的調(diào)整范圍，除了一般共通的行政程序外，還有許多單行的法律對某些特殊行政程序作了特別的規(guī)范。因此，很有必要明確行政程序法與特別行政程序法的關(guān)系。

　�。ㄒ唬┻m用范圍

　　從各國行政程序法的規(guī)定來看，行政程序法作為基本法，主要是對各種行政行為程序的共通事項作了統(tǒng)一的規(guī)定。所謂共通行政程序是將各種行政行為必須遵守的共同原則概括起來，并加以抽象規(guī)定，以實現(xiàn)行政程序的統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化，體現(xiàn)性質(zhì)各異的行政程序的共性。如果某一行政行為程序需要作特別規(guī)定，可以在單行法律中做除外規(guī)定，不適用行政程序法典，而適用單行法律規(guī)定，體現(xiàn)了立法的靈活性。因此，大多數(shù)國家和地區(qū)都將行政程序法確定為一般法、普通法，其他法律關(guān)于特別程序的規(guī)定視為特別法。正如我國著名行政法學(xué)家羅豪才教授所言，行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，而是旨在對行政程序中具有共性的部分加以系統(tǒng)、全面的規(guī)定，這樣既可避免分散規(guī)定行政程序規(guī)則的顧此失彼、掛一漏萬，還能節(jié)約立法成本、保障法制統(tǒng)一，同時，也不妨礙在單行法中對某些特別程序作具體規(guī)定。[7]

　　目前，我國行政法學(xué)界對于行政程序法典適用的事項，尚有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，行政程序法所規(guī)范的不僅是行政行為還包括與行政行為有密切關(guān)系的行為；有學(xué)者認(rèn)為行政程序法一般適用于行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的活動，不適用于行政機(jī)關(guān)的私法活動。行政機(jī)關(guān)的私法行為程序應(yīng)該受相應(yīng)的法律調(diào)整。[8]

　　從世界其他國家和地區(qū)的行政程序立法來看，對其適用也有不同規(guī)定。如葡萄牙和澳門規(guī)定行政機(jī)關(guān)的私法活動也要適用行政程序法的一般原則。葡萄牙《行政程序法》第2條第5款規(guī)定：“本法典所列的行政活動一般原則及具體化的憲法性質(zhì)的規(guī)定，適用于行政當(dāng)局實行的所有活動，即使所實行的活動僅屬技術(shù)或私法管理的規(guī)定。”該法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行私法行為時，也要遵循行政程序法規(guī)定的一般原則，尤其是第44條至51條規(guī)定的體現(xiàn)公正無私的原則。

　　（二）臺灣《行政程序法》與《政府采購法》的借鑒和啟示

　　我國臺灣地區(qū)于1998年和1999年分別出臺了統(tǒng)一的《行政程序法》、《政府采購法》。對政府采購特別程序的適用以及行政程序法與政府采購法之間的效力沖突和相互關(guān)系作了明確的規(guī)定。對于政府采購締約程序及選擇締約當(dāng)事人，臺灣《行政程序法》只有138條至第140條。目前，最重要而具體的法規(guī)為政府采購法及其實施細(xì)則。臺灣《行政程序法》第138條規(guī)定：“行政契約當(dāng)事人之一為人民，依法應(yīng)甄選或其他競爭方式?jīng)Q定該當(dāng)事人時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競爭者表示意見之機(jī)會”。第139條“行政契約之締結(jié)，應(yīng)以書面為之。但法規(guī)另有其他方式之規(guī)定者，依其規(guī)定”。臺灣學(xué)者蔡秀卿認(rèn)為，前者為締結(jié)當(dāng)事人的選定程序，后者為行政契約之形式，而目前法規(guī)中，“政府采購”及其實施細(xì)則為前條最重要的具體規(guī)范，是屬于行政程序法之特別法，固應(yīng)優(yōu)先適用。對《政府采購法》第2章招標(biāo)規(guī)定中，關(guān)于招標(biāo)程序有招標(biāo)公告（27條）、標(biāo)期的訂定（第28條），第三章決標(biāo)程序決標(biāo)原則（第58條）、決標(biāo)公告（第61條），為關(guān)于招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗收之爭議于第六章異議及申訴制度，其屬于相對人有利之特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用。[9]湯德宗先生就政府采購法與行政程序法適用范圍的競合作了明確的劃分，認(rèn)為對于政府采購中的服務(wù)采購之權(quán)限“委辦”程序應(yīng)為兩法共同調(diào)整 .臺灣《政府采購法》對于采購招標(biāo)方式的限制性招標(biāo)要求不經(jīng)公告（第18條）與行政程序法第138條有出入，乃采購法沒有之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為是行政契約“選擇性招標(biāo)”程序中，在“決標(biāo)”之前應(yīng)補(bǔ)充履行的程序，可稱為“特別審標(biāo)程序”。[10]

　　我國臺灣地區(qū)《行政程序法》和《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，在理論和實踐上具有很強(qiáng)的借鑒價值，對于促進(jìn)大陸行政法學(xué)理論的深入研究具有積極的意義。目前，我國正在抓緊制定《政府采購法》和《行政程序法》 [ 注：1999年4月政府采購法起草工作正式開始，2001年10月九屆全國人大常委會第24次會議首次審議了《政府采購法（草案）》。2001年10月27日，全國人大常委會委員長李鵬在全國人大常委會第23次法制講座上指出“立足國情，借鑒外國行政程序法中的有益做法，爭取早日制定一部符合我國國情的完備的行政程序法�！盷從某種意義說，這兩部立法將成為我國行政法學(xué)理論和行政法治發(fā)展的嶄新的里程碑。因此，結(jié)合我國國情，借鑒、吸收和消化先進(jìn)國家和地區(qū)的理論和立法經(jīng)驗，尤其是與大陸血脈相連的臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗和實踐，成為我國行政法學(xué)界迫切而艱巨的任務(wù)。就行政程序法與政府采購法的關(guān)系而言，筆者建議在制定統(tǒng)一行政程序法的過程中，對調(diào)整范圍可以采用共通行政程序與特別行政程序兼顧的方式，但以規(guī)范共通行政程序為重點，既要對共通行政程序做出概括規(guī)定，同時對當(dāng)前中國特別重要的典型的特殊行政程序做出原則規(guī)定，在立法架構(gòu)中設(shè)置“特別程序”一章專門規(guī)定，就其與相關(guān)單行法的競合和適用做出明確的規(guī)定。而在政府采購立法中，對政府采購程序加以具體規(guī)定，并就該法沒有顧及的程序規(guī)則適用行政程序法的有關(guān)原則規(guī)定如：公開原則、信賴保護(hù)原則、禁止片面接觸原則、聽證原則和程序責(zé)任原則等。

　　三、特別行政程序立法的再思考

　　中國加入WTO后，我國的行政法治面臨著新的挑戰(zhàn)，并且對行政法學(xué)研究和行政法制實踐提出了更高的要求，為了順應(yīng)“入世”后的環(huán)境置換，必須認(rèn)真對待、積極應(yīng)對。但從現(xiàn)狀來看，對政府采購程序及其法律控制的研究還很不充分，有關(guān)理論明顯滯后的情況下，從行政法學(xué)角度對政府采購制度作一系統(tǒng)的研究是非常必要的。行政法學(xué)介入政府采購領(lǐng)域還受到其他學(xué)科的非議，導(dǎo)致目前我國的政府采購理論和法制還不健全、較為落后，難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和變化的需要。所以，在未來的政府采購立法過程中，應(yīng)考慮以下幾個方面：

　　1、加強(qiáng)行政法學(xué)理論研究，對傳統(tǒng)行政行為理論進(jìn)行反思，重構(gòu)符合中國國情的行政行為理論體系，從理論上增強(qiáng)對我國政府采購制度的指導(dǎo)。為此，我們有必要借鑒和吸收發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)理論和立法經(jīng)驗，進(jìn)一步加強(qiáng)對政府采購合同、行政契約、招標(biāo)投標(biāo)程序、履約管理的深入研究，為早日出臺一部先進(jìn)的政府采購法提供智力支持和理論指導(dǎo)。

　　2、正確處理與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)法作為一部專門規(guī)范招投標(biāo)行為的程序法。在招投標(biāo)程序上，政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法之間存在著特別法與普通法的關(guān)系。由于歷史和國情的原因，《招標(biāo)投標(biāo)法》還有待完善，在未來的政府采購法中應(yīng)明確該法與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系和適用范圍。

　　3、認(rèn)真研究WTO《政府采購協(xié)議》，吸取GPA采購程序的優(yōu)點，尤其是GPA明確的透明度原則公開原則）、國民待遇原則。通過政府采購招標(biāo)投標(biāo)程序的國際化，將國際先進(jìn)的立法經(jīng)驗消化吸收，制定出符合WTO法律體系要求并能順應(yīng)國際行政法治發(fā)展的《政府采購法》，為統(tǒng)一行政程序法典積累立法經(jīng)驗并為其提供理論和實證的基礎(chǔ)。

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