[摘要]政府采購(gòu)行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購(gòu)人的“強(qiáng)勢(shì)”行政權(quán)力，政府采購(gòu)合同供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。文章擬以政府采購(gòu)合同為切入點(diǎn)，通過(guò)探討政府采購(gòu)合同的救濟(jì)渠道與途徑，指出政府采購(gòu)法的若干缺失，希望對(duì)理論與實(shí)務(wù)有所裨益。

　　[關(guān)鍵詞]政府采購(gòu)合同；民事訴訟；質(zhì)疑與投訴；仲裁

　　在《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》中，其立法宗旨的表述，除了“規(guī)范政府采購(gòu)行為，提高政府采購(gòu)資金的使用效益，維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)廉政建設(shè)”外，“保護(hù)政府采購(gòu)當(dāng)事人的合法權(quán)益”無(wú)疑也是政府采購(gòu)法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購(gòu)當(dāng)事人的合法利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)，是前述其他目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和落腳點(diǎn)。反言之，不能保護(hù)政府采購(gòu)供應(yīng)商合法權(quán)益的政府采購(gòu)法，就如無(wú)源之水，必然不能實(shí)現(xiàn)其立法宗旨。基于此認(rèn)識(shí)，我國(guó)財(cái)政部頒布了《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應(yīng)的法律法規(guī)。但是，實(shí)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的諸多爭(zhēng)議的存在，說(shuō)明政府采購(gòu)法在保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益方面，尚存不足，有繼續(xù)探討的必要。

　　救濟(jì)模式之一：民事訴訟

　　政府采購(gòu)合同是指政府部門、政府機(jī)構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實(shí)現(xiàn)政府職能和社會(huì)公共利益，以消費(fèi)者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務(wù)、工程等的合同[1].政府采購(gòu)是圍繞采購(gòu)合同展開(kāi)的，其救濟(jì)也必然基于合同而展開(kāi)，合同也是當(dāng)事人雙方履行權(quán)利義務(wù)、受損方尋求救濟(jì)的依據(jù)。那么，政府采購(gòu)的合同的性質(zhì)究竟是什么，就成了政府采購(gòu)供應(yīng)商合法權(quán)益救濟(jì)的前提問(wèn)題。

　　就政府采購(gòu)合同的性質(zhì)，歷來(lái)存在著爭(zhēng)議，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：“民事說(shuō)”、“行政說(shuō)”與“混合說(shuō)”�！盎旌险f(shuō)”因不具有代表性，暫不討論。持行政說(shuō)者的主要理由之一是，政府采購(gòu)合同主體特殊、采購(gòu)目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國(guó)的立法實(shí)踐和學(xué)者學(xué)說(shuō)為證，強(qiáng)調(diào)政府采購(gòu)合同不應(yīng)該是民事合同[2].理由之二是，政府采購(gòu)合同中采購(gòu)人擁有行政特權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)配置不對(duì)等，如可單方變更、解除合同，有連續(xù)權(quán)、控制權(quán)監(jiān)督權(quán)，甚至有制裁權(quán)。其理論依據(jù)是行政優(yōu)先性理論[3].理由之三是，在政府采購(gòu)合同中，雙方當(dāng)事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購(gòu)人不能自由選擇供應(yīng)商，不能自主決定交易方式（采購(gòu)方式）[4].其實(shí)，除了上述限制外，政府采購(gòu)合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機(jī)制的限制。

　　政府采購(gòu)合同性質(zhì)之爭(zhēng)，反映了不同的價(jià)值取向，即個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，以何者為先的問(wèn)題。仔細(xì)探究起來(lái)，筆者認(rèn)為，上述種種理由，并未影響政府采購(gòu)合同的民事合同屬性�；蛘哒f(shuō)，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購(gòu)合同與一般民事合同的這些區(qū)別，并沒(méi)有導(dǎo)致政府采購(gòu)合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

　　其一，政府采購(gòu)合同主體的特殊、資金來(lái)源的特定、采購(gòu)目的的公益性，并不妨礙政府采購(gòu)合同本質(zhì)是交易關(guān)系的合意這一根本特征。另外，世界各國(guó)和地區(qū)關(guān)于政府采購(gòu)合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說(shuō)”和“民事說(shuō)”都能在立法成例找到佐證。如法國(guó)、澳門將政府采購(gòu)合同定位為行政合同。政府采購(gòu)合同定位為民事合同的，如英美等國(guó)。另如德國(guó)于1991年1月1日生效的最新《公共采購(gòu)更新法》。該法已被納入《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》中，作為第四章，原《預(yù)算法》中有關(guān)公共采購(gòu)的規(guī)定失效。這就表明，政府采購(gòu)合同從行政合同轉(zhuǎn)變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購(gòu)合同的定位，與各國(guó)法律傳統(tǒng)、法律運(yùn)行機(jī)制和現(xiàn)實(shí)情況有關(guān)，在中國(guó)，行政權(quán)力本就膨脹，如果將政府采購(gòu)合同定位為行政合同，再賦予采購(gòu)人這樣那樣的權(quán)力，政府采購(gòu)合同的訂立和履行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)更多問(wèn)題，供應(yīng)商的合法權(quán)益更難以保障。

　　其二，就現(xiàn)有立法例來(lái)說(shuō)，《政府采購(gòu)法》第四十三條和第五十條明確規(guī)定，“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無(wú)采購(gòu)人單方解除、變更合同的權(quán)力，更無(wú)庸說(shuō)采購(gòu)人有所謂的“連續(xù)權(quán)、控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)”。該說(shuō)之誤是將《政府采購(gòu)法》中違反政府采購(gòu)合同的行政責(zé)任當(dāng)作了采購(gòu)人的行政權(quán)力。

　　其三，關(guān)于自愿原則受限制說(shuō)，筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)制度之目標(biāo)就在將政府采購(gòu)活動(dòng)強(qiáng)制推進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)且充分競(jìng)爭(zhēng)，而不是為了保護(hù)行政特權(quán)和行政優(yōu)勢(shì)，其意思自由受到限制是政府采購(gòu)法的預(yù)設(shè)前提，如果讓采購(gòu)人自己在市場(chǎng)上隨意選擇采購(gòu)方式和供應(yīng)商，就根本違背了政府采購(gòu)制度的設(shè)立目的。

　　基于此，全國(guó)人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任委員姚振炎在《關(guān)于<中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法>（草案）的說(shuō)明》中明確表示，“草案根據(jù)政府采購(gòu)活動(dòng)的行為特征，對(duì)政府采購(gòu)合同作了規(guī)定。政府采購(gòu)本身是一種市場(chǎng)交易行為，在采購(gòu)合同訂立過(guò)程中，不涉及行政權(quán)權(quán)力的行使，購(gòu)銷雙方的法律地位是平等的。因此，政府采購(gòu)合同一般應(yīng)作為民事合同”[6].

　　故此，澄清了政府采購(gòu)合同的性質(zhì)問(wèn)題，其救濟(jì)模式就能確定。那就是，政府采購(gòu)合同的最根本的救濟(jì)模式不是行政合同的救濟(jì)模式行政訴訟程序，而是民事合同的救濟(jì)模式———民事訴訟程序，自不待言。

　　民事訴訟的救濟(jì)模式已運(yùn)作成熟，不必贅言。在這里唯一需要提及的問(wèn)題是，有關(guān)學(xué)者一再?gòu)?qiáng)調(diào)的“公益目的”和“行政優(yōu)先性”可否作為采購(gòu)人的違約抗辯理由。《政府采購(gòu)法》第五十條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。就此看來(lái)，“國(guó)家利益和社會(huì)公共利益”可以作為解除合同的理由，但不能作為免責(zé)的事由。而所謂的“行政優(yōu)先性”或“行政優(yōu)益權(quán)”[7]不能成為政府采購(gòu)合同的解除理由，更不能成為免責(zé)事由。經(jīng)查閱《合同法》條文，其立法的意趣大致相同，并無(wú)例外的規(guī)定。

　　救濟(jì)模式之二：質(zhì)疑與投訴

　　由于政府采購(gòu)人擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力，在政府采購(gòu)合同的簽訂與履行過(guò)程中，供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。基于此情況，各國(guó)和各國(guó)際組織關(guān)于政府采購(gòu)的規(guī)則中都有相應(yīng)的行政性救濟(jì)規(guī)定。中國(guó)《政府采購(gòu)法》也做了這樣的程序設(shè)計(jì)。筆者認(rèn)為，就因?yàn)椴少?gòu)人具有強(qiáng)大的行政權(quán)力，政府采購(gòu)立法才設(shè)置了區(qū)別一般民事合同的行政性救濟(jì)渠道———質(zhì)疑和投訴�！爱愖h與申訴制度，可以說(shuō)是整部政府采購(gòu)法的精髓所在，對(duì)于廠商而言，政府采購(gòu)法甚多條文對(duì)廠商權(quán)益的保障，都必須依賴異議與申訴制度給予維護(hù)；在廠商受到不公平或不正當(dāng)?shù)拇�遇時(shí)，若不能提供有效的救濟(jì)方式，將使整個(gè)采購(gòu)制度的目的，淪為空談”[8]，同時(shí)，在政府采購(gòu)的招投標(biāo)和其他競(jìng)爭(zhēng)性締約程序階段，常因供應(yīng)商的投標(biāo)資格、材料規(guī)格、投標(biāo)保證金等事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議。由于政府采購(gòu)是政府的民事行為，不是具體行政行為，因此，供應(yīng)商不能對(duì)投標(biāo)爭(zhēng)議提起行政復(fù)議或者行政訴訟。且由于供應(yīng)商與采購(gòu)人之間沒(méi)有任何形成任何契約關(guān)系，缺乏追究對(duì)方違約的基礎(chǔ)，在招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性訂立合同程序中，供應(yīng)商也很難以締約過(guò)失為理由，請(qǐng)求法院保護(hù)其合法權(quán)益。因此，為給供應(yīng)商一個(gè)救濟(jì)途徑和政府采購(gòu)工作的順利進(jìn)行，也應(yīng)該有一個(gè)客觀、公正的機(jī)構(gòu)處理供應(yīng)商的投訴。另外，質(zhì)疑與投訴制度也是政府行政控制的有效方式，不僅有利于實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)目標(biāo)，也是符合國(guó)際慣例的。

　　為民事合同特別設(shè)定行政救濟(jì)模式，也許只有政府采購(gòu)合同這一例，是值得贊許的。但是，該救濟(jì)模式尚有許多不盡人意之處，有待完善。

　　在質(zhì)疑與投訴程序中，質(zhì)疑與投訴本質(zhì)上并不相同。就本質(zhì)而言，質(zhì)疑是兩平等主體間的溝通與協(xié)調(diào)過(guò)程，與普通民事交往中的協(xié)商、異議方式并無(wú)多大的差異。而投訴程序卻是借助行政機(jī)關(guān)這樣的第三者，以行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力為后盾，進(jìn)行的行政司法程序。因此，就質(zhì)疑程序而言，除了考慮效率問(wèn)題外，范圍、方式、時(shí)限等問(wèn)題并不需要太精密的制度設(shè)計(jì)。從我國(guó)《政府采購(gòu)法》立法情況看，使用了四個(gè)條文，大致規(guī)定了質(zhì)疑的范圍、方式、答復(fù)時(shí)限、答復(fù)范圍等內(nèi)容，并無(wú)太大問(wèn)題。

　　而對(duì)投訴這樣的行政司法程序，我國(guó)《政府采購(gòu)法》卻僅僅使用了四個(gè)條文。其中，直接關(guān)于如何審議、處理投訴問(wèn)題的條文也僅有兩條，未免顯得粗疏、簡(jiǎn)單，存在著較多問(wèn)題。

　　首先，裁判問(wèn)題�！叭魏稳瞬坏贸蔀閷徖碜约喊讣�的法官”是正當(dāng)程序原則之一的樸素表達(dá)。《政府采購(gòu)法》第六十條規(guī)定，“采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系”�？涩F(xiàn)實(shí)情況是，采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)（主要指政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門即財(cái)政部門）往往有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，影響著投訴的最終效果。過(guò)去，采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)由政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門直接隸屬，形成了“老子接受投訴兒子、審理兒子”的尷尬情形，其公正性可想而知。現(xiàn)在，雖然采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)與政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門被要求脫離隸屬關(guān)系，但“集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)為采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級(jí)政府采購(gòu)項(xiàng)目組織集中采購(gòu)的需要設(shè)立集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)”，“集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)是非營(yíng)利事業(yè)法人”（《政府采購(gòu)法》第16條）。政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)并沒(méi)有進(jìn)入市場(chǎng)，也沒(méi)有真正的中介組織化，采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)與政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門二者之間關(guān)系仍然曖昧，其保護(hù)供應(yīng)商合法權(quán)益的立法初衷就難以保證。另外，政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門作為一行政機(jī)關(guān)，并無(wú)專門機(jī)構(gòu)和專門人員審議供應(yīng)商的投訴，難以保證采購(gòu)監(jiān)督的獨(dú)立性、權(quán)威性。因此，就裁判問(wèn)題，筆者的建議是，一、讓采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)盡快市場(chǎng)化、中介組織化。二、政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門盡快專門化、獨(dú)立化。在現(xiàn)有的情況下，此處所指的專門與獨(dú)立并非要求另設(shè)行政機(jī)關(guān)，而是在原財(cái)政部門內(nèi)組織專業(yè)人員、設(shè)立專門機(jī)構(gòu)①。

　　其次，投訴和投訴人范圍問(wèn)題。我國(guó)《政府采購(gòu)法》五十二條和《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》第七條都規(guī)定，供應(yīng)商在“認(rèn)為采購(gòu)文件、采購(gòu)過(guò)程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的”條件下，才能向政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門進(jìn)行投訴，也存在著問(wèn)題。其一，政府采購(gòu)過(guò)程復(fù)雜，環(huán)節(jié)眾多，不僅有法條列舉的這幾個(gè)環(huán)節(jié)，在其他環(huán)節(jié)以其他方式也有損害供應(yīng)商的合法權(quán)益的可能，如《政府采購(gòu)法》七十一條、七十二條和七十三條規(guī)定的諸多違法情形。這些情形不僅應(yīng)該納入政府采購(gòu)部門主動(dòng)監(jiān)督檢查的范圍，也應(yīng)納入供應(yīng)商投訴的范圍，使政府采購(gòu)行為處于供應(yīng)商嚴(yán)格的監(jiān)視之下。通過(guò)供應(yīng)商的“監(jiān)督”與“執(zhí)法”，不僅可以降低行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本，也可以有效救濟(jì)其合法權(quán)益。其二，政府采購(gòu)行為不僅是采購(gòu)人單位的事情，還是一項(xiàng)公共性的活動(dòng)，必須對(duì)社會(huì)和國(guó)家負(fù)責(zé)。因此，投訴的主體不應(yīng)僅限于供應(yīng)商，還應(yīng)包括社會(huì)公眾。通過(guò)社會(huì)公眾的“監(jiān)督”與“執(zhí)法”，在直接保護(hù)社會(huì)公共利益的同時(shí)，也“間接”救濟(jì)了供應(yīng)商的合法權(quán)益。所以，從供應(yīng)商合法權(quán)益救濟(jì)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大投訴的范圍和投訴人的范圍。

　　再其次，質(zhì)疑、投訴程序的效率問(wèn)題。我國(guó)《政府采購(gòu)法》五十五條和《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》第七條都規(guī)定，只有在“質(zhì)疑答復(fù)不滿意”或“未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的”，才可以投訴，將質(zhì)疑程序變成了投訴的前置程序。筆者認(rèn)為如此規(guī)定尚欠妥當(dāng)，也無(wú)必要。如前所述，質(zhì)疑程序本是合同當(dāng)事人之間的溝通與協(xié)調(diào)方式，本無(wú)嚴(yán)格的程序可言，其效果也不確定。“采購(gòu)實(shí)體自身的審查，對(duì)于供應(yīng)商的救濟(jì)來(lái)說(shuō)本身意義不大，因?yàn)橐粋�(gè)寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無(wú)法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)”[9].因此，以一不嚴(yán)格的程序甚至不是程序的程序作為投訴這樣的行政司法程序前置程序，邏輯上不通，情理上不合，更主要的是，也違背了效率原則。筆者認(rèn)為，質(zhì)疑作為一溝通與協(xié)調(diào)方式，盡可以加以鼓勵(lì)，以利于糾紛的解決，從而救濟(jì)供應(yīng)商的合法權(quán)益。但是，也應(yīng)允許供應(yīng)商有不采取這種方式救濟(jì)自己權(quán)利的權(quán)利，迅速進(jìn)入投訴這樣一個(gè)行政司法程序。WTO《政府采購(gòu)協(xié)議》第七條第5款關(guān)于“磋商”的規(guī)定是，“應(yīng)力求在不太長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)結(jié)束此項(xiàng)磋商”。政府采購(gòu)一般數(shù)額巨大，有著極強(qiáng)的時(shí)效性，及時(shí)而有效的制度設(shè)計(jì)也是對(duì)供應(yīng)商合法權(quán)益的救濟(jì)。因此，筆者建議，取消投訴的前置程序規(guī)定，通過(guò)簡(jiǎn)化程序，提高救濟(jì)效率。

　　救濟(jì)模式之三：仲裁

　　與前兩種模式并列的，是通過(guò)仲裁程序救濟(jì)來(lái)救濟(jì)政府采購(gòu)合同供應(yīng)商的合法權(quán)益。《仲裁法》第二條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁”，根據(jù)前述內(nèi)容，政府采購(gòu)合同本質(zhì)上仍屬民事合同，采取仲裁方式來(lái)救濟(jì)權(quán)利是可能的，應(yīng)無(wú)疑義。但是，1994年《仲裁法》頒布后，我國(guó)已經(jīng)設(shè)立了160多家仲裁委員會(huì)，但目前受理的政府采購(gòu)案件數(shù)量不多。以北京仲裁委員會(huì)為例，目前尚未受理一起政府采購(gòu)糾紛案件[10].這種情形的出現(xiàn)，是值得深思的。筆者認(rèn)為，通過(guò)仲裁方式來(lái)救濟(jì)供應(yīng)商的合法權(quán)益，不僅是可行的，還是必要的。

　　同民事訴訟和投訴相比，仲裁方式更具有優(yōu)勢(shì)。

　　首先，仲裁能充分體現(xiàn)平等、自由、獨(dú)立等優(yōu)勢(shì)。從仲裁的歷史發(fā)展、功能、價(jià)值觀、制度體系、操作等來(lái)看，仲裁的本質(zhì)屬性是民間自治性，表現(xiàn)為當(dāng)事人的平等、自由和仲裁員的獨(dú)立，這些，對(duì)處于“弱勢(shì)”一方的供應(yīng)商是有利的。其一，意思自治原則是仲裁法最基本的原則，被公認(rèn)為是仲裁的基石。依照《仲裁法》規(guī)定，是否采取仲裁方式，由什么仲裁委員會(huì)仲裁，仲裁員是誰(shuí)，都由當(dāng)事人雙方平等自由地來(lái)決定。只要當(dāng)事人的決定不違反強(qiáng)行法、公序良俗、誠(chéng)信原則，仲裁庭、仲裁員就應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，供應(yīng)商的意思自由空間是極大的。其二，仲裁獨(dú)立。仲裁獨(dú)立包括仲裁委員會(huì)的獨(dú)立、仲裁庭或仲裁員的獨(dú)立以及仲裁協(xié)會(huì)主導(dǎo)的行業(yè)自律管理體制，其核心是仲裁活動(dòng)依法獨(dú)立進(jìn)行，除法院有權(quán)依法監(jiān)督外，不受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉。另外，仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)外，靠自身的運(yùn)作維持生存，無(wú)法依賴政府財(cái)政，公正辦案是仲裁贏得社會(huì)信任、爭(zhēng)取案源的前提，是仲裁賴以生存和發(fā)展的保證。違反制度的仲裁員將被取消辦案資格，甚至被追究法律責(zé)任。在某些法律不完善之處，仲裁員還可根據(jù)公平合理原則和自己的良知及道德標(biāo)準(zhǔn)定案，最大限度地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。因此，在司法獨(dú)立尚不能徹底貫徹的實(shí)際情況下，仲裁法民間自治法屬性所蘊(yùn)涵的意思自治和獨(dú)立，對(duì)供應(yīng)商回避采購(gòu)人具有行政權(quán)力這樣的“強(qiáng)勢(shì)”而言，是有著現(xiàn)實(shí)意義的。

　　其次，仲裁能夠體現(xiàn)公正、效益、雙贏等優(yōu)勢(shì)。仲裁的公正、效益和當(dāng)事人雙贏，既是仲裁的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)，也是仲裁追求的價(jià)值目標(biāo)。一般認(rèn)為，仲裁相對(duì)于訴訟，有如下優(yōu)勢(shì)：其一，利于保密，這源于仲裁的不公開(kāi)審理。對(duì)案件不公開(kāi)審理、裁決是仲裁的原則，也是國(guó)際習(xí)慣做法。而訴訟則以公開(kāi)審理為原則，即使案件涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密不公開(kāi)審理，但判決也是公開(kāi)的。仲裁的這一特性有利于當(dāng)事人保護(hù)自己的商業(yè)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密，也有利于當(dāng)事人在小范圍內(nèi)平和地解決爭(zhēng)議，并為日后繼續(xù)合作留下可能性。其二，機(jī)制相對(duì)靈活。仲裁的靈活性包括程序靈活和法律適用靈活，仲裁不像訴訟那樣要嚴(yán)格遵守程序法，如果當(dāng)事人同意，仲裁可以避免許多繁瑣的程序，這在臨時(shí)仲裁中更是如此。另外，在所謂的友好仲裁中，根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議授權(quán)，仲裁庭可以參照國(guó)際商事慣例或僅公平誠(chéng)信原則對(duì)實(shí)體問(wèn)題作出裁決，而不必遵循和適用嚴(yán)格的法律規(guī)則，以避免和矯正個(gè)案中的不公與偏差。其三，專業(yè)權(quán)威。政府采購(gòu)合同常常涉及復(fù)雜的法律、經(jīng)貿(mào)和技術(shù)等問(wèn)題，需要復(fù)合型知識(shí)的裁決者。相比較而言，法官是一個(gè)僅擅長(zhǎng)于法律，不熟悉經(jīng)貿(mào)技術(shù)等問(wèn)題的群體，而政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)處理投訴的官員，不僅不熟悉法律，也不熟悉相關(guān)知識(shí)。因此，在仲裁中，當(dāng)事人可以選擇、指定來(lái)自各行各業(yè)的專家作為審理案件的仲裁員，這在認(rèn)定案件的事實(shí)上有明顯的優(yōu)勢(shì)，能作出比較權(quán)威、公信力較高的裁決，也有利于爭(zhēng)議得到公平合理的解決。其四，經(jīng)濟(jì)快捷，成本低廉。仲裁所具有的自主性、專業(yè)性、靈活性等特性會(huì)使這種救濟(jì)模式費(fèi)用低、速度快。

　　另外，一裁終局的特征也較訴訟中兩審終審的程序規(guī)定，時(shí)間、精力等成本投入較小。另外，當(dāng)事人雙贏也是仲裁所追求的價(jià)值目標(biāo)。由于仲裁的不公開(kāi)性和靈活的機(jī)制，導(dǎo)致仲裁員的思維模式、作風(fēng)和仲裁庭的氣氛與法官、法庭應(yīng)該有所不同。通過(guò)避免在法庭中對(duì)抗做法，雙方可以在并不那么嚴(yán)肅呆板的環(huán)境中最終解決問(wèn)題，符合了供應(yīng)商“和氣生財(cái)”和采購(gòu)人“恥訟”的心理，降低了政府采購(gòu)合同供應(yīng)商救濟(jì)合法權(quán)益的“感情成本”。

　　因?yàn)橹俨玫纳鲜鰞?yōu)勢(shì)，應(yīng)該鼓勵(lì)供應(yīng)商在政府采購(gòu)合同中約定以仲裁方式解決糾紛，并約定仲裁機(jī)構(gòu)。鑒于目前仲裁機(jī)構(gòu)受理案件較少，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)缺乏的實(shí)際情況，筆者建議，可以政府采購(gòu)行業(yè)協(xié)會(huì)為依托建立仲裁委員會(huì)分支機(jī)構(gòu)，或者設(shè)立具有法人資格的政府采購(gòu)合同糾紛仲裁委員會(huì)，為政府采購(gòu)合同供應(yīng)商提供一條切實(shí)可行的權(quán)益救濟(jì)渠道。

　　[注　釋]

　�、訇P(guān)于處理質(zhì)疑和申訴的機(jī)構(gòu)設(shè)置。政府采購(gòu)協(xié)議。要求設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)；有的國(guó)家將這類機(jī)構(gòu)設(shè)在財(cái)政部門，如新加坡、韓國(guó)等；有的國(guó)家如英國(guó)等由法院負(fù)責(zé)；有的國(guó)家或地區(qū)另設(shè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，如澳大利亞的聯(lián)邦政府調(diào)查委員會(huì)，日本的政府采購(gòu)審查委員會(huì)，香港的申訴管理委員會(huì)；有的國(guó)家由負(fù)責(zé)管理貿(mào)易申訴的行政法庭來(lái)負(fù)責(zé)，如加拿大的國(guó)際貿(mào)易仲裁法庭；美國(guó)的會(huì)計(jì)總長(zhǎng)辦公室和服務(wù)管理總局合同上訴委員會(huì)，美國(guó)的法院也可以受理。新加坡根據(jù)其1997年《政府采購(gòu)法案》專門設(shè)立了一個(gè)政府采購(gòu)裁決法庭，負(fù)責(zé)違反法案規(guī)定的投標(biāo)爭(zhēng)議。仲裁法庭擁有相當(dāng)于高等法庭的權(quán)力，可以傳召專家或其他證人供證。對(duì)投標(biāo)不滿的供應(yīng)商可向該仲裁法庭投訴。參見(jiàn)王全興、管斌政府采購(gòu)制度研究http://www.civillaw.com.

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