內(nèi)容摘要：本文運用“不完備法律理論”的分析框架，解釋了立法和執(zhí)法權(quán)在立法、執(zhí)法、監(jiān)管部門如何分配，并著重分析了政府審計作為監(jiān)管部門出現(xiàn)的必然。進(jìn)而闡述了政府審計向立法型轉(zhuǎn)變及規(guī)范審計執(zhí)法權(quán)的重要性和意義。

    本文試圖用“不完備法律理論”的分析框架解釋和評估立法及執(zhí)法在不同機(jī)構(gòu)間的分配，及在不完備法律的條件下監(jiān)管者的重要性。首先，探討不完備法律理論有助于解釋為何立法及執(zhí)法權(quán)會擴(kuò)散到立法者和法庭之外，尤其有助于解釋，在如今大部分經(jīng)濟(jì)體中，為何監(jiān)管者會充當(dāng)如此重要的立法及執(zhí)法者的雙重角色。然后，本文將分析政府審計機(jī)關(guān)作為一種特殊的監(jiān)管者的產(chǎn)生原因，進(jìn)而定義審計在法律體系中所應(yīng)起的作用、角色定位，以及為適應(yīng)這種角色，審計法律體系所需要構(gòu)建和完善的立法和執(zhí)法權(quán)。

    第一部分　不完備法律框架分析

    在現(xiàn)今復(fù)雜的法律體系內(nèi)，立法及執(zhí)法權(quán)是由不同的機(jī)構(gòu)行使的。尤其是，在許多法律領(lǐng)域內(nèi)，除法庭之外，監(jiān)管者是主要的立法和執(zhí)法者。盡管立法、行政、司法三權(quán)分立作為一種原則已經(jīng)得到確認(rèn)，但很多情況下，立法及執(zhí)法權(quán)常由同一機(jī)構(gòu)來行使，即監(jiān)管者往往同時擁有立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)。如果所有可能造成損害的行為都能準(zhǔn)確無誤地由法律詳細(xì)規(guī)定，即法律是完備的，那么，根據(jù)貝克爾-斯蒂格勒模型，只要有法庭執(zhí)法就足夠了，監(jiān)管者的存在就不再成為必要。貝克爾-斯蒂格勒模型（bs模型）認(rèn)為，立法者在制定法律時，只要將什么是犯法定義清楚，即，對同一經(jīng)濟(jì)體中的所有人和執(zhí)法者而言，法律的表述均是準(zhǔn)確無誤的，并且涵蓋了所有可能的損害行為，同時，在此假定下，設(shè)計一種通過最優(yōu)阻嚇來達(dá)到最佳效果的法律就成為可能。此時法律體系中僅有立法機(jī)構(gòu)和法庭就可以。

    但是，由于法制原則的約束及其它一些原因，法律具有內(nèi)在的不完備性。法所具有的一般性、持久性、可預(yù)測性等原則，通常要求法律被設(shè)計為要長期適用于大量的對象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，技術(shù)和制度的不斷創(chuàng)新，法律天生就不具有完備性。只有當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)或技術(shù)變革的過程靜止，法律才可能完備。在后工業(yè)社會，這顯然是不切實際的幻想。

    如各國法律體系均禁止盜竊，盜竊罪曾普遍地被定義為：以破壞他人對財產(chǎn)的占有來占用其擁有資產(chǎn)。電發(fā)明之后，有些人直接把電器接入電網(wǎng)，而不以正規(guī)方式去接線交費，于是問題產(chǎn)生了：這種行為是否構(gòu)成盜竊罪？19世紀(jì)后期，德國最高法院不得不就該問題作出判決，而其中的關(guān)鍵問題是，電是否構(gòu)成法律所定義的“資產(chǎn)”。法院最終宣判被告無罪，因為它否定資產(chǎn)的屬性，并且認(rèn)為，對現(xiàn)有盜竊條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋實際上是在以類推方式進(jìn)行立法，這將違背“罪刑法定原則”。這個問題證明，技術(shù)變革會使得起初非常完備的法律變得不完備。同樣，制度的創(chuàng)新也會引起相似的結(jié)果。

    由于法律的不完備性，因此在法律不能非常具體的定義損害行為時（有時法律也可能由于有意設(shè)計使其具有不完備性，而將剩余立法權(quán)靈活的交給執(zhí)法者），剩余立法權(quán)的分配就成為問題。通常，法庭上的法官在進(jìn)行司法解釋時，也被理解為在行使剩余立法權(quán)。當(dāng)法律處于不完備的情況下，被動式執(zhí)法的法庭作為唯一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)也是不夠的。由于法庭是被動的，并且僅在起訴之后才能行使其執(zhí)法權(quán)。也就是說，即使那些應(yīng)該受到干涉的事件展現(xiàn)在法庭面前，他們也無權(quán)采取行動。相反，監(jiān)管者被設(shè)計成主動執(zhí)法者。主動式執(zhí)法包括多種職能，涉及到監(jiān)督各種活動、開展調(diào)查、制止損害行為，以及對違法者予以行政制裁等。法庭不能履行這些職能，因為主動式的執(zhí)法行為會違反法庭的公正性。同時，由于法庭和監(jiān)管者在行使立法和執(zhí)法權(quán)的事件方面的不同，也使監(jiān)管者的存在成為必要。法庭只能在事后執(zhí)法，而監(jiān)管者在事前和事后都能夠設(shè)計執(zhí)行法律，在預(yù)期到足夠高的損害程度時，可以利用立法權(quán)改寫或變更規(guī)則，以回應(yīng)所觀察到的社會經(jīng)濟(jì)或技術(shù)變革。但前提條件是法律先將監(jiān)管者的權(quán)限界定得足夠清晰，在此前提條件下，監(jiān)管者作為主動式執(zhí)法者，將禁止損害行為，并啟動執(zhí)法程序，而后一職能在法律不完備時將優(yōu)于法庭執(zhí)法。

    第二部分　政府審計出現(xiàn)的必然

    現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，相對于市場機(jī)制而言，政府的職能是彌補(bǔ)市場的缺陷，滿足社會的公共需要，維護(hù)社會正常秩序的安全運行和經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運行。所以隨著社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度的不斷變革，政府的行政和財政使用范圍也將不斷變化。如前所述，由于法律的內(nèi)在不完備性，對于財政收支的監(jiān)管情況的立法及執(zhí)法權(quán)必然要求在立法部門、法庭以及監(jiān)管部門三者之間進(jìn)行分配，以提高執(zhí)法的效率。而且，在政府施政及財政收支使用范圍內(nèi)對公眾有所損害時，也不易為公眾等利益受到損害的部門所察覺，法庭作為被動式執(zhí)法者就會在職能上缺位。這時，政府審計部門作為監(jiān)管部門必然要求同時擁有剩余立法權(quán)以及執(zhí)法權(quán)。這種分析也能夠從審計發(fā)展的歷史中得到驗證。

    政府審計出現(xiàn)的時間非常早，但是真正作為具有現(xiàn)代民主意義的隸屬議會的專職政府審計監(jiān)督機(jī)構(gòu)卻是直到19世紀(jì)中葉才出現(xiàn)。在英國資產(chǎn)階級革命時期，國會與國王之間進(jìn)行激烈的斗爭，最后，國會迫使國王接受《權(quán)利法案》和《王位繼承法》，在英國確立了君主立憲制。為了限制王權(quán)，英國資產(chǎn)階級推崇議會至上原則，認(rèn)為立法權(quán)是國家最高權(quán)力，議會不僅有立法權(quán)，而且對行政和財政擁有監(jiān)督權(quán)。17世紀(jì)末革命后，英國經(jīng)過了將近一個半世紀(jì)的政治生活經(jīng)歷，直到19世紀(jì)中葉終于認(rèn)識到，要真實有效地實現(xiàn)對行政和財政的監(jiān)督，議會必須有相應(yīng)的手段和機(jī)制。于是1866年成立了議會的專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)——國庫和審計部。由此可以看到正是由于擁有立法和監(jiān)督權(quán)利的英國議會在實際立法、執(zhí)法及監(jiān)管過程中難以完成其相應(yīng)的職責(zé)，政府審計部門作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)也就成為必然。

    在美國等其他民主化進(jìn)程較早的國家也出現(xiàn)了相似的情況。美國是在資產(chǎn)階級確立其自身地位，建立起資產(chǎn)階級政府的一百多年之后，才成立了為立法部門服務(wù)的審計機(jī)構(gòu)，即根據(jù)1919年《預(yù)算和會計法案》成立的會計總署。這也是由于起初政府的行政相對簡單，財政規(guī)模不大，國會能夠同時擔(dān)當(dāng)起立法、執(zhí)法和監(jiān)管的責(zé)任，其弊端尚不顯現(xiàn)。隨著政府行政規(guī)模不斷擴(kuò)大，財政撥款日益增多，活動內(nèi)容日益專業(yè)化，立法機(jī)關(guān)自身已經(jīng)無法有效地履行其監(jiān)督職責(zé)，因而，也就需要成立專職的專業(yè)化的監(jiān)管部門來協(xié)助自己約束行政權(quán)力。美國前總審計長愛默爾。B.斯塔茨曾說：隨著國家和政府工作日益擴(kuò)大和復(fù)雜化，國會的需要會相應(yīng)發(fā)生變化，會計總署的作用也將不斷變化。這句話道出了行政、立法、審計之間的關(guān)系。即，隨著社會經(jīng)濟(jì)的變化，政府的工作范圍會不斷變化，對于財政體系的監(jiān)督，僅僅依靠作為立法和執(zhí)法者的議會和法庭是不夠的，還需要作為監(jiān)管者的政府審計。

    第三部分　政府審計法律的構(gòu)建和完善

    首先，政府審計作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，要求擁有部分立法權(quán)，當(dāng)審計對象發(fā)生變化時，能夠相應(yīng)地改變自身職能——改善其審計范圍和審計對象，而審計部門如果隸屬于政府，則其部門法將很難適應(yīng)這種變化。國際上，目前政府審計對于立法的影響，主要是依托于立法機(jī)構(gòu)。很多國家的立法部門都將審計作為對政府行政部門進(jìn)行監(jiān)督和控制的有力工具，很多國家的審計機(jī)構(gòu)還參與立法活動，甚至擁有在會計、審計方面的立法權(quán)。我國審計目前所面臨的問題，要求審計在立法上作相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，說到底，是審計模式上的轉(zhuǎn)型。目前，一般認(rèn)為，國際上有四種審計模式：即立法型、司法型、行政型、獨立型。行政型主要是前蘇聯(lián)和東歐的一些國家采用，自上世紀(jì)九十年代后，隨著東歐經(jīng)濟(jì)、政治格局的變化，出現(xiàn)了審計模式向立法型轉(zhuǎn)變的趨向。其他國家也是如此，比如瑞典過去審計署一直隸屬于政府，從2003年也轉(zhuǎn)為獨立向議會報告工作。

    隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治的逐步建立，審計部門將在制約行政權(quán)力上發(fā)揮更為重要的作用，十六大報告提出在加強(qiáng)權(quán)力的制約和監(jiān)督中“發(fā)揮司法機(jī)關(guān)和行政監(jiān)察、審計等職能部門的作用” .這個權(quán)力主要應(yīng)是指行政權(quán)力。審計的現(xiàn)有模式，不能保持其超然獨立性，審計由行政模式轉(zhuǎn)為立法模式勢在必行。但是建立立法型國家審計模式需要具備幾個前提：一是有一個強(qiáng)勢的立法機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)；二是保證審計最高行政長官的任免不受到來自外力的干涉；三是保證審計人員和業(yè)務(wù)經(jīng)費由立法機(jī)關(guān)單列等。這幾個前提，我國目前還不具備。同時，從審計為政府服務(wù)所發(fā)揮的作用看，審計目前仍承擔(dān)了大量的政府交辦任務(wù)，審計作為行政執(zhí)法的一個部門仍起著其他部門不可替代的作用。這從另一方面說明審計隸屬于政府，在現(xiàn)階段仍有其合理性。因此，審計模式的轉(zhuǎn)變需要有一個過程。目前，審計只能在現(xiàn)有模式下，既服務(wù)于政府，又服務(wù)于人大，發(fā)揮其有限的雙重作用。這也是審計模式處于轉(zhuǎn)型社會而呈現(xiàn)出的過渡性的特點。當(dāng)審計模式轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄐ蜁r，審計的行政執(zhí)法作用將自然消失，只是向人大報告審計結(jié)果，由人大對各政府部門進(jìn)行質(zhì)詢，審計監(jiān)督就呈現(xiàn)出一種間接的態(tài)勢。審計盡管失去了行政權(quán)力，但審計結(jié)果不僅要向人大報告，而且要向公眾公開，它對行政權(quán)力的制衡作用大大增強(qiáng)，既有利于發(fā)揮人民代表大會和公民個人監(jiān)督作用。也有利于我國民主政治的建立，最終將有利于社會主義法治國家的建立。

    其次，政府審計作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)還需要對其執(zhí)法權(quán)進(jìn)行界定。在現(xiàn)有法律框架下，審計機(jī)關(guān)屬于行政執(zhí)法部門。但行政立法很大程度上是部門法，行政處罰的主體多是行政立法部門，審計監(jiān)督涉及面廣，但有很多問題不能處理。即便是財務(wù)方面的問題也會出現(xiàn)審計無權(quán)處理的情況。因此，“審計法”對審計的處理處罰提供了兩種選擇：一是直接處理，即由審計機(jī)關(guān)依照“審計法”有關(guān)審計處罰辦法對違反財經(jīng)紀(jì)律的被審計單位直接進(jìn)行處理；二是間接處理：即由審計之外的其他部門來處理。分三個層面：一是對違反財經(jīng)法規(guī)的事實由人民政府或者有關(guān)部門在法定職權(quán)范圍內(nèi)依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行處理；二是對負(fù)有直接責(zé)任的責(zé)任人，由審計機(jī)關(guān)建議紀(jì)檢監(jiān)察部門給予行政處分；三是對觸犯刑法的責(zé)任人，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。但是，審計直接處理的依據(jù)，長期以來執(zhí)行的是財政部、審計署1987年下發(fā)的《違反財政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》及其實施細(xì)則、其他一些零星和臨時性的規(guī)定。再就是《審計法》和《中華人民共和國審計法實施條例》中一般性的處理和處罰規(guī)定。這種處罰規(guī)定比較籠統(tǒng)，自由裁量度過大。2004年12月，國務(wù)院下發(fā)了《財政違法行為處罰處分條例》以取代87年的《違反財政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》，但其規(guī)定對于違法行為的審計執(zhí)法來說還是相對不足。審計處理依據(jù)不足，使得審計執(zhí)法面臨審計范圍寬，處理難的問題。因此，加強(qiáng)審計執(zhí)法方面的立法將有助于加強(qiáng)審計執(zhí)法，同時對于提高審計效率、優(yōu)化審計結(jié)果也將起到重要作用。（周威）

    參考書目：

    1、[美]卡塔琳娜。皮斯托，許成剛，《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》，《比較》，第三輯，2002

    2、李金華，《審計理論研究》，中國審計出版社，2001

    3、蘇明，《財政理論研究》，中國審計出版社，2001

    4、[美]文森特。奧斯羅姆等著，《制度分析與發(fā)展的反思——問題與抉擇》，商務(wù)印書館，1992

    5、黃明清，《審計法律制度中的空白與沖突》，中國審計，2004

    6、陳靜，《審計立法、執(zhí)法問題制約審計發(fā)展》，中國審計，2004

    7、劉曉波，《中國制度的經(jīng)濟(jì)成本》，人民報網(wǎng)站， 2000