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一、獨立性保函項下的風險分析和風險規(guī)避 保函的獨立性和無條件性，一方面為受益人的正常索賠提供了方便，使受益人的利益得到最大的保護，同時也為受益人進行欺詐性索賠提供了可能；另一方面，對擔保銀行來說，意味著要承擔很大的風險。因此，有必要分析研究風險的來源及規(guī)避辦法。大致說來，保函的風險來自以下幾個方面： 1、來自保函受益人的風險 主要考慮受益人兩方面的因素：能力和品行。 對大多數(shù)建設工程來講，往往有投資大、建設周期較長的特點。一個項目是否能順利竣工，從業(yè)主方來說，就要看其資金實力和應對市場變化的能力。第一、資金實力。如果建設方自有資金充足或融資能力強，就能確保在建項目即使在原材料價格有較大幅度上升的情況下，也能得到充足的資金保證，使之順利實施。否則，施工方在得不到建設方及時付款的情況下，往往會停止施工，從而拉長建設周期，打亂業(yè)主的經營計劃，造成惡性循環(huán)，進而雙方互相指責，產生矛盾而動用保函。第二、業(yè)主的市場抗擊力。市場供求狀況的變化，往往會影響一個項目的效益情況。那些財務狀況穩(wěn)健，經營管理能力強的企業(yè)，就有較強的抗市場擊打能力，有利于項目按計劃施行。但是，那些財務狀況不良，負債經營嚴重，經營管理差的企業(yè)，往往不得不中途放棄或暫停在建項目，從而與施工方產生分歧，引發(fā)保函的索賠風險。 如果承包方信用良好，按約履行自己的職責，而受益人卻無理索賠的話，那就涉及受益人的品行問題。所以，擔保銀行應盡可能調查了解業(yè)主的實力和道德品質。在施工過程中，業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、發(fā)生爭執(zhí)是較平常、普遍的事情，一般雙方都會從大局出發(fā)，通過友好協(xié)商，妥善處理好這些矛盾，業(yè)主一般不會隨意動用保函，將矛盾惡化。因為，一旦承包方進場施工后，可以說工程的施工進程、質量等在某種程度上就取決于承包商了，如果雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動用保函所能彌補得了的。所以，沒有特殊原因或困難，發(fā)生保函索賠的可能性不是太大。 獨立性、無條件性保函為受益人的索賠提供了極大的方便。那么，在這種情況下碰到品行不良的受益人的欺詐性索賠，銀行又該如何規(guī)避風險呢？盡管人們普遍接受了保函獨立性的觀點，但那些受益人濫用權利的行為，也使得目前國際上大多數(shù)國家將“欺詐例外(fraud exception)原則”作為對銀行保函獨立性的限制，以對保函項下的欺詐進行防范和控制。即若受益人索賠時存在欺詐或濫用權利的話，銀行有權以此作為抗辯拒絕付款，這是與法律中的誠實信用原則相一致的。欺詐例外原則作為對銀行保函獨立性的限制已經成為一項國際慣例。雖然我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，但我國的有關法律明確規(guī)定了國際慣例優(yōu)先的原則。另外，我國許多立法都將欺詐規(guī)定為一種無效的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應充分運用這一法律原則去規(guī)避風險，在審核受益人的索賠文件時，不僅要審查其提交的單據是否表面上與保函的規(guī)定相一致，還要及時通知申請人，并判斷是否有欺詐行為，若能證明欺詐的存在，應該向法院申請禁止令。當然，對于欺詐行為的認識，各國及不同人士有不同的看法，對欺詐行為的判定有時也很復雜，筆者認為，銀行在實踐中，應以不損害自身的信譽為前提。 若保函申請人是分包商，則要關注總包商的信譽和實力。如果總包商的資信較差，當項目施工發(fā)生矛盾時，保函受業(yè)主（當分包商的保函直接開給業(yè)主時）和總包商索賠的可能性就較大。 2、來自保函申請人的風險 由于保函的背后總有相應的基礎合同的存在，保函擔保的是申請人的履約行為，所以，申請人對于基礎合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風險。 對來自申請人的風險分析和判斷最為重要。一是因為銀行是根據申請人的要求開具保函的；二是因為在保函的各當事人中，銀行最了解申請人；三是因為在保函的各當事人中，銀行最能管得了申請人，申請人也是保函風險的最佳、也是最直接的轉嫁方；四是因為一般來說申請人就是投標人或承包方，直接關系著基礎合同的履行，直接處理著與受益人的關系。那么，來自于申請人的風險究竟有多大呢？即申請人不履約的可能性究竟有多大呢？為回答這一問題，除了需了解申請人的上述情況外，恐怕還得再聯(lián)系市場的實際來看。目前的建筑市場競爭激烈，處于絕對的買方市場狀態(tài)，因而一般不可能發(fā)生中標后放棄簽約或隨意終止履約的情況。信譽、能力等情況均較良好的建筑企業(yè)，在市場價格不發(fā)生大幅度波動的情況下，一般對其投標價格都會有比較科學合理的計算，所以一般也不可能發(fā)生因中標價過低而拒絕履約的情況。在施工過程中，由于施工企業(yè)一般都需先投入一部分的建設資金，因而在收到進度款之前欲收回投資，一般不敢冒違約的風險。因此，對于在建筑市場有著豐富經驗、雄厚技術力量、較強的經營管理能力和與銀行有著多年業(yè)務往來關系的傳統(tǒng)優(yōu)秀建筑施工類客戶，銀行對他們比較了解，由他們申請而出具的保函的風險應該是比較小的。對于這些客戶，應該大力發(fā)展保函業(yè)務，并降低辦理的要求和條件。當然，對于資信、能力等都較差或認識不清的申請人，因風險較大或不確定而應該提高保函業(yè)務的辦理門檻。 規(guī)避來自申請人的風險，一條重要的措施是要求申請人交納一定比例的保函保證金。保證金比例的高低，可依據風險的不同而不同，要分析申請人的資信情況，如他的信用等級，施工資質，施工經驗等；區(qū)別不同的保函種類及期限的長短，如是投標保函還是承包保函，是對內保函還是涉外保函；也可以關注一下上文所說的不同的項目情況。另一條措施是要求申請人提供反擔保。 3、來自反擔保人的風險 在要求申請人提交第三方反擔保的情況下，在銀行向外賠付后，若申請人無力償還，第三方擔保人的信用和支付能力就非常重要。這一點，與其他信貸業(yè)務道理一樣，在此就不再展開。 二、對銀行經辦建筑類保函業(yè)務的一些建議 應該說，國有銀行對保函業(yè)務的發(fā)展是較為重視的，保函業(yè)務也在有系統(tǒng)地展開。如中國銀行、中國建設銀行、中國農業(yè)銀行等都制定有相應的內部操作辦法。但是，從實際情況來看，各行的有關規(guī)章制度與實踐的聯(lián)系還不夠緊密，有些銀行對保函業(yè)務的認識還不夠，對保函業(yè)務的重要性、保函本身的特性、保函市場的現(xiàn)狀和同行的競爭態(tài)勢了解還有待加強。 1、對保函業(yè)務重要性的認識 筆者認為，應該將保函業(yè)務與其他各類業(yè)務放在一起系統(tǒng)地來看。建筑類施工企業(yè)對銀行提供的服務需求是多方面的，而這些服務又緊密地聯(lián)系在一起?；蛟S純粹的保函業(yè)務收入不是很大，管理也比較繁瑣，人力成本較高，但是一旦某銀行不能滿足客戶在保函業(yè)務方面的需求，那么客戶在將該項業(yè)務轉移至他行的同時，也會逐漸將其他業(yè)務轉移出去，這樣，該銀行失去的將不僅是保函業(yè)務，還有對建筑類施工企業(yè)的其他系列業(yè)務。退一步單從保函業(yè)務來講，其發(fā)展前景也是足以讓各銀行重視的。從國家到地方的有關招標投標的各種規(guī)定，預示著建筑市場會越來越規(guī)范，要求進行規(guī)范性招標投標的范圍會越來越廣，建筑企業(yè)對銀行保函的需求量也會越來越大，這在某些銀行近些年來的保函業(yè)務發(fā)展情況統(tǒng)計中可明顯地覺察到。銀行必須重視保函業(yè)務的開展，并以此作為一項重要的競爭手段和一個重要的業(yè)務產品。 2、對保函風險的認識 從總體上來看，保函業(yè)務存在一定的風險，但只要管理嚴謹、審查到位、手續(xù)齊全、反擔保措施落實，其中的風險是可以得到控制的，這從一些統(tǒng)計數(shù)字可以得到證明。從某銀行來看，由于管理比較嚴格，雖然發(fā)生過保函索賠事件，但至今尚未有墊款發(fā)生，風險控制情況良好，保函業(yè)務得到了健康、良性的發(fā)展。 3、對保函屬性的認識 從規(guī)避風險著眼，有些銀行制定的各類保函標準文本都是從屬性的、有條件的文本格式。從中可以看出，這些銀行對保函的認識還囿于傳統(tǒng)的思維模式，沒有反映市場的最新變化。從實踐來看，這些所謂的標準格式的保函文本很難為受益人所接受，在某銀行辦理的保函當中，大都是客戶提供的獨立的、無條件格式的保函。在實踐中若強調申請人采用銀行的標準格式，將極大地制約保函業(yè)務的發(fā)展。所以，國內銀行有必要接受人們對保函屬性的普遍看法和市場的普遍需求，改變自身的認識，將獨立、無條件保函也確立為可接受的標準格式，以發(fā)展保函業(yè)務。 4、對保函市場競爭現(xiàn)狀的認識 筆者認為，有些銀行對保函市場現(xiàn)狀的調查、了解還不夠深入、詳細，導致受理、審批保函的程序和制定的價格不能適應市場競爭的需要，有些辦法過于呆板，缺乏必要的靈活性。 近年來，在保函業(yè)務中，銀行同業(yè)的競爭已經到了相當白熱化的程度，特別是幾家中小銀行的競爭態(tài)勢咄咄逼人。有些中小商業(yè)銀行辦理保函的速度和價格遠優(yōu)于國有商業(yè)銀行，這是他們的競爭策略。中小銀行對國有銀行傳統(tǒng)建筑業(yè)客戶的滲透，往往從保函業(yè)務開始，以保函業(yè)務為切入點。因為，保函業(yè)務的開展不受銀行資金的限制，保函的收費人民銀行也沒有統(tǒng)一的規(guī)定，這為中小銀行挑戰(zhàn)大銀行提供了巨大的空間。國有大銀行應該清醒地認識到這一點。 5、對保函業(yè)務的審查和期間管理的認識 有些銀行在內部管理規(guī)定中，要求經辦行在受理審查和出具后的期間管理中對保函項下基礎合同所涉及的工程項目的技術難度、對投標人是否有意壓價、項目的詳細進展情況等進行審查。筆者認為這樣的要求過于苛刻，經辦行不但沒有足夠的人員、精力、時間進行調查，也不可能有這樣的能力，進行這樣調查的成本會很大，且保函辦理的緊迫性要求也無法提供足夠的時間，外地的工程項目給經辦行帶來的審查難度更是可想而知，結果不是業(yè)務無法開展就是規(guī)定無法得到執(zhí)行。筆者建議在對申請人的資質、經驗、信譽有較充分地了解的基礎上，對項目本身只作大致了解即可。因為，業(yè)主在招標時就會對投標方進行嚴格的資格審查，在議標時更會對投標人的能力進行仔細地審查，所以，中標者也即意味著他有能力從事該項工程的建設，這實際上已經替銀行進行了相關內容的審查。 另外，對申請人的審查還可著重于對其資質的審查，如施工企業(yè)往往會有政府管理部門頒發(fā)的一級、二級、三級等施工資質并定期進行檢查。某些省市的有關管理部門還會定期對施工企業(yè)進行考核評定，并公布結果。如上海的有關權威機構每年對本地和外地進滬施工企業(yè)根據他們的年度經營行為、工程質量、施工安全、科學進步、隊伍管理、文明施工等進行綜合考評，并對優(yōu)秀企業(yè)進行公開表彰。銀行可以根據這些信息對申請人的情況進行審查和判斷。 6、對保函有效期及保函到期回收管理的認識 對于國內保函的有效期應該怎樣認識呢？在保函業(yè)務中，對于保函有效期往往有開口（即期限不確定）和閉口（即期限確定）之說。審批人往往會要求保函的期限能夠固定，保函能夠閉口，即確定一個明確的到期期限。這種要求一般是不合實際的。在工程承包業(yè)務中，因為種種原因，業(yè)主和承包方對工程施工期限的變更是常見的事，所以，無法事先確定一個明確的期限，這樣，保函就無法閉口，而由業(yè)主提供的保函格式更是以開口的占據絕大多數(shù)，因此銀行必須接受開口保函占多數(shù)這一事實。開口保函已經為人們所廣泛接受。如在世界銀行提供的標準格式投標保函中就沒有明確的期限內容，在其履約保函中規(guī)定，“保函有效期至接受證書開出后28天”，而何時開出接受證書是不確定的。若再作仔細研究，筆者認為像這樣措辭的保函并不是純粹的開口保函，而是界于開口和閉口之間的一種形式。因為保函的期限還是由某一事件的發(fā)生來限定的，而這一事件的發(fā)生是遲早的事情，并有一個相對確定的時間。所以，嚴格說來，純粹開口的保函是很少見的。 盡管人們在保函有效期到期后是否必須退還給保證人的問題上尚有不同的看法，但為了避免保函到期后的不確定因素所可能帶來的風險，保函到期后出具銀行要求收回保函原件是中外銀行普遍的做法，也是為國際上許多權威機構所認定的。如2000年4月某外資銀行上海分行出具的一份履約保函中規(guī)定“當本保函失效后，保函原件應退還我行”。德國某銀行在2001年8月份開立的一份預付款保函中規(guī)定“本保函一旦不再需要或一旦有效期屆滿應退還我行”。國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)在其《土木工程施工合同條件》（FIDIC條款）的10.2款中也規(guī)定“履約保證金的有效期限應截止到承包人根據合同履行并完成了工程施工和缺陷維修之日，在根據62.1條發(fā)出缺陷責任證書后，不應再對履約保證金提出索賠，并在發(fā)出上述證書后的14天內應將履約保證金退還給承包人”。國內銀行在操作中無疑也應如此要求。但是，在實際操作中，往往會由于受益人等原因而無法實現(xiàn)保函的到期回收，這就給保函帳務的撤銷帶來很多麻煩。工作中可探討其他撤銷保函的辦法，如以受益人出具的保函作廢證明為依據，或履約保函以竣工驗收證書為依據，質量維修保函以缺陷責任證書或竣工決算為依據等。 7、保函業(yè)務的內部操作風險 保函業(yè)務由于沒有嚴格的會計核算程序、完善的會計憑證進行制約，也不受資金的約束，所以，其操作風險就相對較大，有權簽字人的信用管理和機構印章管理顯得相當重要。