確實(shí)在新三板標(biāo)準(zhǔn)反饋問(wèn)題中，通常全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求主辦券商及律師核查，公司董監(jiān)高、核心員工（核心技術(shù)人員）是否存在違反競(jìng)業(yè)禁止的法律規(guī)定或與原單位約定的情形，是否存在有關(guān)上述競(jìng)業(yè)禁止事項(xiàng)的糾紛或潛在糾紛，若存在請(qǐng)核查具體解決措施、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響。

　　競(jìng)業(yè)禁止是企業(yè)保護(hù)其商業(yè)秘密的主要手段之一。我國(guó)法規(guī)政策允許企業(yè)與職工簽訂競(jìng)業(yè)禁止條款、協(xié)議。如《勞動(dòng)法》第22條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)”。

　　競(jìng)業(yè)禁止一般分為兩種情形，一是法定競(jìng)業(yè)禁止，即法律規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止。主要是指《公司法》的規(guī)定。根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定：公司董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，禁止自營(yíng)或?yàn)樗�人�?jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。這就是法定的競(jìng)業(yè)禁止。法定競(jìng)業(yè)禁止的對(duì)象為董事、高級(jí)管理人員。公司法規(guī)定的高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員（按照股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的要求，在公司持股5%以上的股東）。需要明確的是，上述對(duì)象是指職位，并不是特指某個(gè)人。

　　法定競(jìng)業(yè)禁止的行為：禁止自營(yíng)或?yàn)樗�人�?jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。需要注意以下三點(diǎn)：（1）自營(yíng)和為他人經(jīng)營(yíng)的具體形式不限，可以是個(gè)體戶、個(gè)人合伙、被聘任等等；（2）一般認(rèn)為：只要是上述人員具有上述行為，就可以認(rèn)定違反上法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不論其行為是否造成公司的損害，是否有損害結(jié)果發(fā)生；（3）法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)也有例外，即經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意情形除外。義務(wù)人違反義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任方式主要是：（1）停止競(jìng)業(yè)禁止行為；（2）公司歸入權(quán)，即將義務(wù)人獲得的收益歸公司所有，包括在本公司獲得的收入，以及在外經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)獲得的收益；（3）賠償損失，即在公司產(chǎn)生損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償公司的損失。在特定情況下，公司股東也可以向義務(wù)人主張賠償。

　　二是約定的競(jìng)業(yè)禁止。如核心員工是否存在違反與原單位簽訂的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的情形。如有則構(gòu)成競(jìng)業(yè)禁止。故在對(duì)核心員工的上述問(wèn)題進(jìn)行核查時(shí)，就會(huì)更具有針對(duì)性，不僅要核查核心技術(shù)人中的承諾聲明，還要廣泛調(diào)查核心技術(shù)人員的社會(huì)關(guān)系（配偶父母子女等）、在其公司的任職等等；不僅要調(diào)查組織架構(gòu)和具體職位的設(shè)置，還要核查公司章程的具體規(guī)定等等。

　　為了預(yù)防可能的違反競(jìng)業(yè)禁止的風(fēng)險(xiǎn)，首先要在公司章程中對(duì)高級(jí)管理人員范圍進(jìn)行合適的規(guī)定；其次在公司章程中對(duì)違反法定競(jìng)業(yè)禁止行為的后果進(jìn)行明示；最后對(duì)董事和高級(jí)管理人員作出詳細(xì)的解釋說(shuō)明，讓相關(guān)義務(wù)人明確法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)性質(zhì)、范圍和帶來(lái)的后果。

　　約定競(jìng)業(yè)禁止針對(duì)的對(duì)象是具體的人，而不是崗位。企業(yè)除了相對(duì)容易固定或公示的專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、電子布圖設(shè)計(jì)權(quán)，甚至商業(yè)秘密權(quán)等有名權(quán)利之外，還有些與勞動(dòng)者人身不可分割的重要信息，如與勞動(dòng)者人格同化的技能、經(jīng)驗(yàn)等等，這些也是企業(yè)的寶貴財(cái)富；對(duì)些內(nèi)容的保護(hù)，需要對(duì)相應(yīng)的勞動(dòng)者進(jìn)行限制或約束。為有利于保護(hù)企業(yè)最大利益，保持企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力，更方便地維護(hù)自己權(quán)益，需要與勞動(dòng)者通過(guò)協(xié)議的方式進(jìn)行限制或約束。因此，在很多企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，往往還與負(fù)有保守企業(yè)商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂競(jìng)業(yè)禁止條款或單獨(dú)的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議；可以約定：勞動(dòng)者在終止或解除勞動(dòng)合同后的約定期限不得在約定范圍內(nèi)任職，不得經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)或其他限定的約定，其目的在于避免勞動(dòng)者離職后，利用在本企業(yè)獲得的商業(yè)秘密或其他特有信息，給本企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)壓力。當(dāng)然，作為補(bǔ)償，在勞動(dòng)者離職后，企業(yè)也需要支付該勞動(dòng)者一定的補(bǔ)償金。這種約定稱(chēng)為約定的競(jìng)業(yè)禁止。

　　對(duì)約定的競(jìng)業(yè)禁止注意以下幾點(diǎn)：約定的競(jìng)業(yè)禁止，在性質(zhì)上屬于勞動(dòng)合同的范疇。違反該義務(wù)，承擔(dān)是勞動(dòng)合同的責(zé)任。在程序上，一般要通過(guò)勞動(dòng)仲裁后，才能進(jìn)入司法程序；在責(zé)任形式上，主要包括繼續(xù)履行、支付違約金和賠償損失等等；約定競(jìng)業(yè)禁止是原公司與核心技術(shù)人員之間的權(quán)利義務(wù)。在新三板上市中，核查核心技術(shù)人員是否違反約定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)時(shí)，要看核心技術(shù)人員與之前單位是否有相應(yīng)的約定，而不是看核心技術(shù)人中與本公司之間是否有相應(yīng)的約定。因此，在核查核心技術(shù)人員是否違反約定競(jìng)業(yè)禁止時(shí)，就要了解相關(guān)人員的履歷、之前公司業(yè)務(wù)，該人員在原公司的具體職務(wù)、與前公司之間的勞動(dòng)合同（包括普通勞動(dòng)條款和競(jìng)業(yè)禁止條款）、等等信息。同時(shí)，對(duì)于約定競(jìng)業(yè)禁止除了核查之外，可能需要核心技術(shù)人員作出聲明，聲明中要對(duì)自己的行為及后果進(jìn)行明確承諾，以盡可能降低風(fēng)險(xiǎn)。

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