2006年悄然來臨，證券公司的刑事噩夢(mèng)恐怕才剛剛開始，非法吸收公眾存款罪這張巨網(wǎng)牢牢地罩在了它們頭上
在中國(guó)金融領(lǐng)域，證券公司、信托公司通過與客戶約定還本付息的固定高額回報(bào)，以委托理財(cái)、國(guó)債回收、客戶保證金等名義進(jìn)行的融資活動(dòng)非常普遍，早已成為眾人皆知的“公開秘密”。證券公司對(duì)此司空見慣，往往認(rèn)為上述行為至多只是違規(guī)，談不上刑事犯罪。
時(shí)至2005年，幾起由地方法院作出的判決，卻將上述行為牢牢地釘在了刑事審判的“十字架”上——“非法吸收公眾存款罪”業(yè)已成為了一把高懸于證券公司頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。從已發(fā)生的愛建證券、德恒證券、伊斯蘭國(guó)際信托案件的判決結(jié)果看（詳見副文《2005年相關(guān)案件回放》），非法吸收公眾存款罪這張巨網(wǎng)可謂“網(wǎng)大眼小”，大有從嚴(yán)趨勢(shì)。
對(duì)“吸收公眾存款”采用擴(kuò)大解釋
目前的司法實(shí)踐在“吸收公眾存款”的認(rèn)定問題上，根本不考慮吸收資金是否與信貸業(yè)務(wù)有關(guān)
非法吸收公眾存款作為犯罪行為最早規(guī)定在1995年5月公布的《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《商行法》）中。其中第2條規(guī)定，商業(yè)銀行是指依照本法和《公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。第3條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款等業(yè)務(wù)。與2條和第3條相呼應(yīng)，該法第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任。”
然而，在該法頒布之時(shí)，中國(guó)《刑法》中并沒有處罰“非法吸收公眾存款”相關(guān)定罪量刑的規(guī)定，實(shí)際上在《刑法》中找不到適用法條，該問題的解決需要立法機(jī)關(guān)設(shè)定配套刑法規(guī)定。與《商行法》配套，1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)頒發(fā)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第7條第1、2款明確規(guī)定了非法吸收存款罪，并同時(shí)規(guī)定了具體刑罰。1997年《刑法》全盤吸收了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條的設(shè)置，其第176條第1款規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰�！�
有鑒于上述《商行法》和“非法吸收公眾存款罪”的特殊歷史淵源，“吸收公眾存款”一詞一度被認(rèn)為是與信貸業(yè)務(wù)有關(guān)的特定行為，這種解釋一般被認(rèn)為是對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的限制性解釋——該解釋認(rèn)為，存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定含義的。金融業(yè)是專門經(jīng)營(yíng)資本、貨幣業(yè)務(wù)的，主要是存貸款業(yè)務(wù)。銀行之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，就是因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^對(duì)吸收存款的放貸或向國(guó)家銀行的存款，或者通過特定的投資獲取更大的利益。銀行吸收存款的目的正在于用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從事存貸款中的存款。
然而，國(guó)務(wù)院1998年發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）并沒有采納上述限制解釋，而是采取了擴(kuò)大解釋。該《取締辦法》第4條規(guī)定， “所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”
依照國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《取締辦法》，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為有三個(gè)基本特征，一是未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；二是向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金；三是承諾在一定期限內(nèi)還本付息。 《取締辦法》顯然認(rèn)為“吸收公眾資金”資金行為是否成立，與吸收資金是否用于信貸業(yè)務(wù)無關(guān)。
針對(duì)國(guó)務(wù)院《取締辦法》對(duì)非法吸收公眾存款的擴(kuò)大解釋，限制性解釋提出，依照我國(guó)的法律規(guī)定，只有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、最高人民法院和最高人民檢察院才有權(quán)對(duì)法律進(jìn)行解釋，國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《取締辦法》只是國(guó)務(wù)院自己制定的行政法規(guī)，不具有法律解釋的地位和效力，因此，《取締辦法》中對(duì)“非法吸收公眾存款”的解釋不是《刑法》上“非法吸收公眾存款罪”的有權(quán)和有效解釋。
“非法吸收公眾存款”的限制性解釋和擴(kuò)大性解釋一直爭(zhēng)論不休。但是從2005年的幾個(gè)判例來看，司法實(shí)踐顯然是摒棄了限制性解釋，采納了擴(kuò)大解釋，在“吸收公眾存款”的認(rèn)定問題上，根本不考慮吸收資金是否與信貸業(yè)務(wù)有關(guān)。
盡管《取締辦法》中對(duì)非法吸收公眾存款的擴(kuò)大解釋并不是有權(quán)和有效的法律解釋，但是這并不妨礙法官吸收采納，將其轉(zhuǎn)而內(nèi)化為自己對(duì)法律的理解。法官無需承認(rèn)自己是依據(jù)國(guó)務(wù)院《取締辦法》中的擴(kuò)大解釋對(duì)非法吸收公眾存款罪進(jìn)行解釋，法官只需提出自己作出的判決是依據(jù)自己對(duì)法律的理解，在法官的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行裁斷即可。目前看來，司法實(shí)踐摒棄“吸收公眾存款”限制性解釋，采納擴(kuò)大解釋已經(jīng)成為定局。
“資產(chǎn)管理”PK“非法吸收公眾存款”
從已發(fā)生的判例看，目前“資產(chǎn)管理”難以規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”
中國(guó)銀行業(yè)和證券業(yè)實(shí)行分業(yè)管理，證券業(yè)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)歸證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批。法律上，對(duì)于委托理財(cái)?shù)荣Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)并沒有不得承諾固定還本付息的禁止性規(guī)定。有鑒于此，具備資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的證券公司往往以“資產(chǎn)管理”規(guī)避和對(duì)抗“非法吸收公眾存款”。以往《刑法》上的“非法吸收公眾存款罪”對(duì)于證券公司沒有發(fā)威，某種程度上與這個(gè)因素不無關(guān)系。
從已發(fā)生的案例看，德恒證券公司的判決似乎暗含著這樣一種抗辯。重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告單位德恒證券公司未獲得國(guó)家證券監(jiān)督管理部門對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)批準(zhǔn)，面向社會(huì)不特定的413家單位和不特定的772名個(gè)人，并以支付3%～22%固定收益率為誘餌，非法開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，變相吸收公眾存款208億余元，數(shù)額巨大，且造成案發(fā)后尚有68億余元客戶資金沒有兌付的嚴(yán)重后果，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。按照重慶市第一中級(jí)人民法院的判決，被告單位德恒證券公司是因?yàn)槲传@得國(guó)家證券監(jiān)督管理部門對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)批準(zhǔn)，所以，后來的行為才被認(rèn)定為非法吸收公眾存款。那么，我們是否可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行一種邏輯演繹，將上述判決理解為如果德恒證券公司具有國(guó)家證券監(jiān)督管理部門對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)批準(zhǔn)，那么，德恒證券公司就不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢？從邏輯上這種推論當(dāng)然似乎可行。
但是邏輯正確不等于事實(shí)正確。重慶市第一中級(jí)人民法院在德恒證券的判決問題上，之所以以德恒證券未獲得國(guó)家證券監(jiān)督管理部門對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)批準(zhǔn)為理由認(rèn)定德恒證券后來的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款，只不過是法院出于穩(wěn)妥起見，采取的一種更最為保守的做法而已。重慶市第一中級(jí)人民法院如此判決，其目的其實(shí)在于有效地回避“資產(chǎn)管理”是否可以規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”的問題。
德恒證券的判決對(duì)于“資產(chǎn)管理”業(yè)務(wù)是否能夠規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”問題雖然晦暗不明，但是愛建證券的判決卻給了一個(gè)明確的否定答案。愛建證券的判決中對(duì)于是否具有資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)絲毫沒有涉及。這種沒有涉及，實(shí)際代表著法院對(duì)這種理由的否定。
什么是“公眾”
法院對(duì)于愛建證券行為的認(rèn)定擴(kuò)大了“公眾”概念的解釋范圍
法律界一般將“公眾”理解為不特定對(duì)象。我個(gè)人認(rèn)為，這種不特定對(duì)象不能簡(jiǎn)單理解為多人，也不能泛化理解為必須是全部人，比如說將最低集資的數(shù)額限制在100萬元以上，社會(huì)上凡是能一次繳納100萬元集資款的人都在被邀請(qǐng)之列——這種情況雖然有所選擇，不是面向全部人群，但仍然符合公眾概念，因?yàn)樗膶?duì)象是面向全社會(huì)。如果要約或是要約邀請(qǐng)是面向社會(huì)，即使最終接受的只有少數(shù)幾家或者一家，這種行為也是符合“公眾”概念。但如果只是向特定的幾家客戶發(fā)出要約或者要約邀請(qǐng)，之后簽訂協(xié)議，一般認(rèn)為這種情況不符合“公眾”概念。
但是上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)愛建證券的判決，卻打亂了上述對(duì)公眾含義的通常理解。上海市第二中級(jí)人民法院判決認(rèn)為，上海愛建股份有限公司以國(guó)債買賣為形式，通過承諾固定高額回報(bào)，先后吸收上海強(qiáng)生集團(tuán)有限公司存款2億元、中國(guó)糧食貿(mào)易公司存款6000萬元、林琴等三名個(gè)人存款4120萬元。此外，愛建證券還以收取客戶保證金為名，通過承諾固定高額回報(bào)，非法吸收上海通達(dá)房地產(chǎn)有限公司存款2.2億元、浙江省興合集團(tuán)公司存款1000萬元、陳健瑜存款200萬元。
按照對(duì)愛建證券的判決，愛建證券實(shí)際上是向數(shù)家特定的單位和個(gè)人吸收資金。換句話說，該案中盡管吸收資金的對(duì)象有數(shù)家，但并不是不特定對(duì)象，因此，不能說是面向“公眾”。但是對(duì)愛建證券的判決卻認(rèn)為上述情況屬于面向“公眾”。這種認(rèn)定難免讓人費(fèi)解。經(jīng)過仔細(xì)了解，我才得知，上海司法會(huì)計(jì)中心2004年5月出具的愛建證券案件查證報(bào)告顯示，愛建證券涉及的不僅是上述幾家單位和個(gè)人，愛建證券共涉及27家單位以及4名個(gè)人。但是公訴機(jī)關(guān)僅就其中部分進(jìn)行了指控，對(duì)另外一些沒有指控。我認(rèn)為，如果審判愛建證券的法院將其他未予起訴的單位和個(gè)人也考慮其中，那么，認(rèn)定愛建證券的行為是面向公眾行為或許是有道理的。但是既然公訴機(jī)關(guān)沒有指控，那么，法院在認(rèn)定時(shí)對(duì)此就不應(yīng)予以考慮。如果法院沒有考慮其他未予起訴的單位和個(gè)人，僅就公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)家特定單位和個(gè)人就認(rèn)定愛建證券的行為是面向公眾，那么，這種認(rèn)定無疑是擴(kuò)大了“公眾”的解釋，原本就難以辨明的“公眾”概念進(jìn)一步趨于含混。
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2005年相關(guān)案件回放
愛建證券案：2005年4月25日，上海市第二中級(jí)人民法院判決上海愛建證券董事長(zhǎng)劉順新等人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。上海市第二中級(jí)人民法院判決認(rèn)為上海愛建股份有限公司以國(guó)債買賣為形式，通過承諾固定高額回報(bào)，先后吸收上海強(qiáng)生集團(tuán)有限公司存款2億元、中國(guó)糧食貿(mào)易公司存款6000萬元、林琴等三名個(gè)人存款4120萬元。此外，愛建證券還以收取客戶保證金為名，通過承諾固定高額回報(bào)，非法吸收上海通達(dá)房地產(chǎn)有限公司存款2.2億元、浙江省興合集團(tuán)公司存款1000萬元、陳健瑜存款200萬元。該判決于2005年6月20日經(jīng)上海市高級(jí)人民法院二審裁定生效。
德恒證券案：2005年8月31日，重慶市第一中級(jí)人民法院判決德恒證券犯非法吸收公眾存款罪，公司原總裁韓新林等七名被告人被判處5年以下不等的有期徒刑，并處30萬元不等的罰金。重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告單位德恒證券公司未獲得國(guó)家證券監(jiān)督管理部門對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的專項(xiàng)批準(zhǔn)，面向社會(huì)不特定的413家單位和不特定的772名個(gè)人，并以支付3%～22%固定收益率為誘餌，非法開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，變相吸收公眾存款208億余元，數(shù)額巨大，且造成案發(fā)后尚有68億余元客戶資金沒有兌付的嚴(yán)重后果，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
伊斯蘭國(guó)際信托案：2005年11月17日，銀川中院判決伊斯蘭國(guó)際信托投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“伊斯蘭信托”）和該公司9名原高管犯有非法吸收公眾存款罪。銀川中院判決認(rèn)定，伊斯蘭信托2002年3月至2004年6月30日，違犯《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》中有關(guān)信托業(yè)務(wù)不得以任何方式對(duì)客戶承諾保底和固定收益的規(guī)定，通過與委托人簽訂“委托資產(chǎn)管理合同”、“委托資金管理合同”、“委托國(guó)債管理合同”的形式，分別簽訂主合同和補(bǔ)充協(xié)議，在補(bǔ)充協(xié)議中以支付3%～14%保底利率的方法，共向202家機(jī)構(gòu)和133名個(gè)人吸收資金29.8億多元。
中富證券案：2005年8月底，中富證券的刑事審判在上海市第二中級(jí)人民法院庭審?fù)戤叄瑱z察機(jī)關(guān)以同樣的非法吸收公眾存款罪起訴中富證券以及4名自然人被告人。中富證券的判決結(jié)果尚未下達(dá)，但是從上述幾個(gè)案例看，怕也兇多吉少。
