電子商務(wù)是新生事物，它的發(fā)展與規(guī)范處在兩難之中。離開規(guī)范去發(fā)展，發(fā)展中的不健康因素將難以得到有效抑制；先規(guī)范后發(fā)展，又有可能冒各種謬誤觀念束縛新事物發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家工商總局《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）的出臺(tái)，正處在這樣一個(gè)敏感的路口。從目前電子發(fā)展階段及網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物交易額約為全年社會(huì)商品零售總額3%等情況來看，政策出臺(tái)時(shí)機(jī)具有相當(dāng)超前性?？吹贸?，在推動(dòng)立法立規(guī)工作中，國(guó)家工商總局下了很大決心?！掇k法》對(duì)中國(guó)電子商務(wù)發(fā)展，將起到怎樣的作用，將由歷史評(píng)價(jià)，不是本文的任務(wù)。這里主要談一談，電子商務(wù)未來發(fā)展將對(duì)工商行政管理提出怎樣的挑戰(zhàn)，要求怎樣的轉(zhuǎn)變。

　　電子商務(wù)不僅是眼前所看到的交易行為，而且是新商業(yè)文明發(fā)展的一部分。對(duì)市場(chǎng)的規(guī)范者來說，這意味著兩大變化，一方面，規(guī)范對(duì)象發(fā)生變化：一是市場(chǎng)主體發(fā)生變化；二是市場(chǎng)本身形式發(fā)生變化；三是市場(chǎng)所配置的資源發(fā)生變化。另一方面，規(guī)范方式發(fā)生變化，一是政府在加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)管的同時(shí)，要向服務(wù)方向轉(zhuǎn)變，堅(jiān)持把服務(wù)發(fā)展作為第一要?jiǎng)?wù)；二是政府要把管不好、管不了、不該管的事，交給社會(huì)，加強(qiáng)行業(yè)自律，共同治理，共擔(dān)責(zé)任。

　　一、工商行政管理規(guī)范對(duì)象變化的時(shí)代特點(diǎn)

　　現(xiàn)有工商行政管理體制，是傳統(tǒng)商業(yè)文明上層建筑的一部分?，F(xiàn)有工商行政管理法規(guī)，是針對(duì)傳統(tǒng)工商活動(dòng)的規(guī)范。在新商業(yè)文明背景下，工商行政管理體制如何調(diào)整是個(gè)新課題。

　?。ㄒ唬┦袌?chǎng)主體的變化

　　工商行政管理要對(duì)市場(chǎng)主體準(zhǔn)入行為、交易行為、競(jìng)爭(zhēng)行為和退出行為進(jìn)行全程監(jiān)管，首先需要界定管理對(duì)象，哪些政府該管，哪些政府不該管；不該政府管的，該由誰(shuí)管。為了避免行政規(guī)范落后于發(fā)展形勢(shì)、發(fā)展需要和發(fā)展趨勢(shì)，提前充分考慮市場(chǎng)主體本身發(fā)生的質(zhì)變，是非常重要的。

　　在傳統(tǒng)工業(yè)化社會(huì)中，企業(yè)是市場(chǎng)主體；在新商業(yè)文明中，自然人成為市場(chǎng)主體的情況會(huì)越來越多。我們既要預(yù)見到新舊商業(yè)文明交替時(shí)期企業(yè)與自然人共同成為市場(chǎng)主體的情況發(fā)生，甚至還要預(yù)想到將來自然人成為主要的市場(chǎng)主體也有可能。

　　我國(guó)工商行政管理的對(duì)象，有個(gè)歷史演化過程。過去，在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思路下，管理對(duì)象主要是自然人和家庭經(jīng)營(yíng)，為的是抑制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素；改革開放以來，管理擴(kuò)展到統(tǒng)一市場(chǎng)，包括國(guó)有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)，實(shí)際轉(zhuǎn)向的是企業(yè)。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)興起，自然人在經(jīng)營(yíng)中的地位呈上升勢(shì)態(tài)，帶來了新情況。

　　電子商務(wù)適合在家辦公，越來越多的自然人和家庭從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如在江蘇省徐州市沙集鎮(zhèn)東風(fēng)村，1000戶農(nóng)民中，有600戶從事板式家具業(yè)務(wù)的網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)，收入規(guī)模達(dá)到3億。其中，多數(shù)農(nóng)民以自然人、家庭經(jīng)營(yíng)的主體形式從事電子商務(wù)。東風(fēng)村電子商務(wù)市場(chǎng)主體中，現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了自然人主體為主，企業(yè)主體為輔的情況。另外，據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)周刊》家庭實(shí)驗(yàn)室2008年3月進(jìn)行的一項(xiàng)375個(gè)樣本的全國(guó)性調(diào)查。有72%的受調(diào)查者相信，在家辦公將在十年內(nèi)流行。在這72%的在家辦公支持者中，18歲以上的無(wú)收入者（在校大學(xué)生）和30歲以下參加工作不久、收入在3000元以下的低收入者，對(duì)在家辦公的信心，明顯高于前后、上下區(qū)段人群。因此可以基本斷定，80后、90后將在十年內(nèi)投身SOHO浪潮，成為我國(guó)在家辦公第一代。

　　新商業(yè)文明最終趨向的形態(tài)是生產(chǎn)生活一體化，隨著自然人兼業(yè)、在家辦公（SOHO）、農(nóng)村乃至城市家庭經(jīng)營(yíng)、學(xué)生在校經(jīng)營(yíng)等情況越來越多，以往工商行政管理對(duì)象與實(shí)際的市場(chǎng)主體間的錯(cuò)位就會(huì)越來越大。

　　傳統(tǒng)工商行政管理的對(duì)象主要是企業(yè)和個(gè)體工商戶，《民法通則》將個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶歸類為公民（自然人）。其中，個(gè)體工商戶可以進(jìn)行工商登記，而對(duì)自然人從事電子商務(wù)如何規(guī)范，就成為新的問題。國(guó)家工商總局的《辦法》規(guī)定“通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的自然人，應(yīng)當(dāng)向提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者提出申請(qǐng)，提交其姓名和地址等真實(shí)身份信息。具備登記注冊(cè)條件的，依法辦理工商登記注冊(cè)。”同強(qiáng)制登記比較起來，《辦法》有了明顯改進(jìn)。至少緩解了電子商務(wù)從業(yè)人員迫在眉睫的危機(jī)。然而，什么叫“具備登記注冊(cè)條件”，有專家理解為這是自愿登記，這在文字上留有很多解釋空間。

　　其實(shí)。自然人有內(nèi)在利益動(dòng)機(jī)則可能轉(zhuǎn)化為法人。例如，可以從承擔(dān)無(wú)限責(zé)任轉(zhuǎn)向有限責(zé)任，從小規(guī)模到做大、做正規(guī)，主動(dòng)進(jìn)行工商登記。硬性要求自然人進(jìn)行工商登記既不合情理，也不符合趨勢(shì)潮流。同時(shí)，登記注冊(cè)只是一種管理辦法。對(duì)自然人的管理，還有網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者管理和市場(chǎng)本身自治可選擇，可以借鑒“行業(yè)和企業(yè)自治優(yōu)先的原則”處理。

　　要鼓勵(lì)各地方工商行政管理創(chuàng)新。例如，國(guó)家工商總局《支持服務(wù)新疆跨越式發(fā)展和長(zhǎng)治久安的若干意見》中規(guī)定，允許高校畢業(yè)生、農(nóng)民工和困難群體將家庭住所、租借房、臨時(shí)商業(yè)用房等作為創(chuàng)業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。不同地區(qū)應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所方面，對(duì)自然人從事電子商務(wù)采取類似的靈活政策。

　?。ǘ┦袌?chǎng)本身的變化

　　當(dāng)前的工商行政管理主要是針對(duì)邊界明確的企業(yè)在扁平化的市場(chǎng)中的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。未來電子商務(wù)改變了這種情況，一是企業(yè)與市場(chǎng)的邊界模糊了；二是市場(chǎng)本身形成基礎(chǔ)業(yè)務(wù)與增值業(yè)務(wù)交叉補(bǔ)貼的雙邊、雙層市場(chǎng)。

　　網(wǎng)絡(luò)是介于市場(chǎng)與企業(yè)之間的第三態(tài)組織，它既具有市場(chǎng)的扁平化特征，又具有企業(yè)的結(jié)構(gòu)化特征。它不像企業(yè)，是因?yàn)樗馄?；它不像市?chǎng)。是因?yàn)樗Y(jié)構(gòu)復(fù)雜。這是一種新的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。從實(shí)踐看，網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，往往表現(xiàn)為基礎(chǔ)業(yè)務(wù)與增值業(yè)務(wù)交叉補(bǔ)貼的雙層市場(chǎng)、雙層經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)。

　　這種變化帶來工商行政管理的不確定性。例如對(duì)于低于成本定價(jià)來說，免費(fèi)模式的實(shí)際情況是基礎(chǔ)業(yè)務(wù)免費(fèi)而增值業(yè)務(wù)收費(fèi)，固定成本投入與邊際成本投入的主體可能是分離的，由此形成的市場(chǎng)秩序與單一的扁平化市場(chǎng)的秩序有很大不同。

　　連帶著，免費(fèi)模式的市場(chǎng)行為既不是壟斷又不是競(jìng)爭(zhēng)，但又不像物質(zhì)生產(chǎn)條件下的壟斷競(jìng)爭(zhēng)，而是一種特殊結(jié)構(gòu)的壟斷競(jìng)爭(zhēng)，是基礎(chǔ)業(yè)務(wù)壟斷（或自然壟斷）與增值業(yè)務(wù)高度競(jìng)爭(zhēng)形成業(yè)務(wù)互補(bǔ)。這也對(duì)工商行政管理帶來新的問題。

　?。ㄈ┦袌?chǎng)配置資源的變化

　　另一個(gè)變數(shù)較大的管理對(duì)象是信息資源。以往工商行政管理面對(duì)的市場(chǎng)資源，主要是物質(zhì)資產(chǎn)、物質(zhì)生產(chǎn)資料和資金。但電子商務(wù)不僅涉及占重要地位的信息流，還有信息資源本身的管理問題。例如對(duì)個(gè)人信息（包括個(gè)人隱私）如何管理，監(jiān)管就面臨新情況的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)還不僅僅是眼前已經(jīng)看到的一些矛盾，真正的矛盾還沒有充分暴露。美國(guó)多年以來的實(shí)踐表明，對(duì)個(gè)人信息采集、開發(fā)、保護(hù)的規(guī)范將是個(gè)長(zhǎng)期摸索的過程。

　　《辦法》涉及了個(gè)人信息保護(hù)，但這個(gè)問題看來需要更加專門的規(guī)范文件來解決，如個(gè)人信息保護(hù)指南，以及更進(jìn)一步的政策（如還沒有列入日程的指導(dǎo)意見、條例等）、法律（如還沒有列入立法議程的網(wǎng)絡(luò) 個(gè)人信息專門法律等）。

　　這個(gè)問題的復(fù)雜性在于，正如艾倫與托克音頓所說：“隱私權(quán)像其他法律權(quán)利一樣不是絕對(duì)的”。設(shè)計(jì)相關(guān)法規(guī)，一定要注意各種利益的平衡。監(jiān)管的法理基礎(chǔ)，應(yīng)該建立在信息中立的判斷上。認(rèn)識(shí)不到這一層，說明我們還缺乏起碼的條件來解決這個(gè)問題。

　　從電子商務(wù)未來發(fā)展趨勢(shì)看，對(duì)個(gè)人信息處理（保護(hù)只是其中一方面，還有采集和開發(fā)等）的規(guī)范，至少要同時(shí)考慮消費(fèi)者現(xiàn)有權(quán)益，電子商務(wù)深入發(fā)展后產(chǎn)生的新的權(quán)益（如個(gè)性化與選擇權(quán)），信息資源開發(fā)利用，商業(yè)與公共利益等方面。從美國(guó)對(duì)谷歌街景監(jiān)管意見的搖擺不定可以看出，解決這類問題存在以現(xiàn)有認(rèn)識(shí)水平意想不到的深層矛盾存在。草率下結(jié)論恐會(huì)傷及國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力。

　　二、工商行政管理如何通過職能轉(zhuǎn)變適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展

　　生產(chǎn)力發(fā)展了，生產(chǎn)關(guān)系變化了，生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變了，對(duì)政府職能轉(zhuǎn)變勢(shì)必提出客觀要求。政府職能轉(zhuǎn)變，就是要把“管不好、管不了、不該管”的事，交由社會(huì)去管；政府通過優(yōu)化職能提高行政效能和服務(wù)水平。

　?。ㄒ唬┰诩訌?qiáng)執(zhí)法監(jiān)管的同時(shí)，要向服務(wù)型工商方向轉(zhuǎn)變，堅(jiān)持把服務(wù)發(fā)展作為第一要?jiǎng)?wù)

　　工商行政管理從收費(fèi)型工商，轉(zhuǎn)向監(jiān)管型工商是一個(gè)進(jìn)步，但還不夠，需要進(jìn)一步向服務(wù)型工商轉(zhuǎn)變。它應(yīng)當(dāng)包含以下兩個(gè)方面：

　　首先，提高工商行政管理部門的公共服務(wù)水平。一是提高直接服務(wù)水平。包括通過電子政務(wù)提高工商行政管理的公共服務(wù)。加強(qiáng)政策法規(guī)信息引導(dǎo)，提高基礎(chǔ)信息服務(wù)能力。完善企業(yè)便捷獲得政府信息的渠道。簡(jiǎn)化辦事手續(xù)，提高辦事效率，為企業(yè)提供高效服務(wù)。二是提高間接服務(wù)水平。包括健全法律標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境，完善政策措施環(huán)境，建設(shè)信任保障環(huán)境，建立健全電子商務(wù)服務(wù)商的信用評(píng)估制度和進(jìn)入、退出機(jī)制，推動(dòng)電子商務(wù)服務(wù)商信用信息的公示與共享，加強(qiáng)信息安全保障工作，提高人們對(duì)社會(huì)服務(wù)體系的信任度，營(yíng)造社會(huì)人文環(huán)境，等等。我們注意到，《辦法》抓住“誠(chéng)實(shí)信用”這一點(diǎn)，將信用監(jiān)管規(guī)定為監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)交易的基本手段，有利于信任環(huán)境（含信用環(huán)境）的改善。

　　其次，推動(dòng)營(yíng)造良好的社會(huì)服務(wù)環(huán)境。這一點(diǎn)實(shí)際是服務(wù)協(xié)調(diào)，強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì)協(xié)作進(jìn)行服務(wù)分工。除了政府公共服務(wù)之外，政府有責(zé)任推動(dòng)對(duì)電子商務(wù)的社會(huì)服務(wù)發(fā)展。如果只是強(qiáng)調(diào)自己的職能是行政監(jiān)管，而認(rèn)為社會(huì)監(jiān)管不是自己的事，這不符合服務(wù)型工商的要求。當(dāng)然，這不是《辦法》本身要解決的問題，而是與《辦法》配合要做的工作。推動(dòng)營(yíng)造良好的社會(huì)服務(wù)環(huán)境，主要是圍繞電子商務(wù)的規(guī)范，推動(dòng)相關(guān)服務(wù)體系建設(shè)，甚至相關(guān)服務(wù)業(yè)發(fā)展。比如，當(dāng)政府對(duì)于自然人的監(jiān)管鞭長(zhǎng)莫及時(shí)，如果以服務(wù)體系或服務(wù)業(yè)形式出現(xiàn)的信任服務(wù)（在美國(guó)有信任代理這個(gè)行業(yè)）可以通過市場(chǎng)機(jī)制或公益機(jī)制解決問題，政府自己就不必直接去做，但有責(zé)任為社會(huì)創(chuàng)造條件予以推動(dòng)。當(dāng)前，電子商務(wù)服務(wù)商自發(fā)形成了許多維護(hù)誠(chéng)信的非正式制度。政府應(yīng)鼓勵(lì)其發(fā)展和試錯(cuò)。像支付寶、財(cái)付通這樣形成了信用產(chǎn)業(yè)的，更要積極扶持。

　?。ǘ┱?ldquo;管不好、管不了、不該管”的事，交給社會(huì)，加強(qiáng)行業(yè)自律，共同治理，共擔(dān)責(zé)任

　　由于工商行政管理對(duì)象的變化，電子商務(wù)的治理無(wú)法沿用全能政府的管理辦法，要尋求政府管理與社會(huì)自律相結(jié)合共同治理的方法。從實(shí)踐看，圍繞規(guī)范電子商務(wù)，企業(yè)和社會(huì)已經(jīng)在行動(dòng)。阿里巴巴提出“小規(guī)則、弱治理，重發(fā)展、講誠(chéng)信，自組織、內(nèi)生型”的網(wǎng)規(guī)，是企業(yè)和社會(huì)發(fā)揮自治作用的體現(xiàn)。

　　網(wǎng)規(guī)的治理方式，與政府管理有明顯不同的特點(diǎn)。第一，工商行政法規(guī)是自上而下形成的，網(wǎng)規(guī)是自下而上形成的。網(wǎng)商對(duì)于自己制訂的規(guī)則有更強(qiáng)的遵守意愿。利用網(wǎng)商自我訂立規(guī)則，可以有效降低工商行政管理成本，提高治理效果。第二，政府法規(guī)一旦形成，會(huì)保持相對(duì)穩(wěn)定，難以對(duì)變化及時(shí)響應(yīng)；網(wǎng)規(guī)則可以根據(jù)情況變化，與時(shí)俱進(jìn)隨時(shí)調(diào)整。電子商務(wù)技術(shù)性強(qiáng)、變化多，新情況層出不窮，以法規(guī)來規(guī)范，經(jīng)常滯后于形勢(shì)變化。充分利用企業(yè)和社會(huì)自治，可以同工商行政管理形成互補(bǔ)。

　　《辦法》不可能將電子商務(wù)交易中的方方面面都覆蓋到，但需要有意識(shí)地為企業(yè)和社會(huì)自治預(yù)留空間。避免政府過多干預(yù)。本著行業(yè)和企業(yè)自治優(yōu)先的原則，行業(yè)和企業(yè)可以解決的問題，或者管得更好的事情，政府就可以不作為重點(diǎn)管理。政府要重點(diǎn)加強(qiáng)的是行業(yè)和企業(yè)解決不了的問題，或者介入管理市場(chǎng)失靈、社會(huì)自律失靈的領(lǐng)域。

　　總的來看，電子商務(wù)已有特征以及未來可能產(chǎn)生的新變化，與傳統(tǒng)商務(wù)具有本質(zhì)區(qū)別，工商行政管理以不變應(yīng)萬(wàn)變，用傳統(tǒng)辦法規(guī)范新生事物，可能難以適應(yīng)。由于技術(shù)、商業(yè)模式變革引起生產(chǎn)方式（流通方式）的變化，出現(xiàn)了政府“管不好、管不了、不該管”的新事物，工商行政管理需要從轉(zhuǎn)變政府職能人手，深入應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。但政府“管不好、管不了、不該管”并不意味著放任自流，企業(yè)和社會(huì)可以利用自己的優(yōu)勢(shì)通過自治來規(guī)范。政府職能轉(zhuǎn)變因此要把與社會(huì)合作治理、推動(dòng)社會(huì)服務(wù)發(fā)展，作為自身向服務(wù)型工商轉(zhuǎn)變的一項(xiàng)內(nèi)在職責(zé)。

　　信息化是推動(dòng)國(guó)家轉(zhuǎn)型的力量，自然人經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化以及信息中立引發(fā)的電子商務(wù)變革，要求工商行政管理進(jìn)行調(diào)整，這正是新商業(yè)文明轉(zhuǎn)型過程的開始。