[摘要] 本文認(rèn)為，完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的主要困難在于上市前的企業(yè)舊體制被上市公司沿襲下來(lái)，比如所有者缺位，政府對(duì)上市公司的過(guò)多干預(yù)等等問(wèn)題仍然沒(méi)有得到很好解決。因此，要完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，需要政治、法律和經(jīng)濟(jì)體制的配套改革。對(duì)于如何完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，本文提出，有效運(yùn)作的董事會(huì)是完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。最后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，但由于《公司法》形成于我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，很多方面已經(jīng)不適應(yīng)建立健全現(xiàn)代公司制度的要求，因此，修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急。

　　越來(lái)越多的人認(rèn)識(shí)到，完善而有效的公司治理結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。十年來(lái)，中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了不斷完善、不斷規(guī)范的發(fā)展過(guò)程。特別是近幾年隨著證券市場(chǎng)法制建設(shè)的加強(qiáng)和規(guī)范化程度的提高，證券市場(chǎng)作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高級(jí)組織形式，其通過(guò)嚴(yán)格的規(guī)則要求、透明的監(jiān)督機(jī)制、市場(chǎng)化的激勵(lì)手段等等大大地促進(jìn)了上市公司治理結(jié)構(gòu)的改進(jìn)和完善，有力地推動(dòng)了中國(guó)企業(yè)的改革和發(fā)展。但是，目前中國(guó)經(jīng)濟(jì)尚處于由計(jì)劃向市場(chǎng)的轉(zhuǎn)軌過(guò)程中，上市公司大部分是由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，而證券市場(chǎng)還是一個(gè)新興市場(chǎng)，這些都決定了中國(guó)上市公司的治理結(jié)構(gòu)有待進(jìn)一步健全和完善，優(yōu)化中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)任重而道遠(yuǎn)。

　　一、完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的困難所在

　　我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉認(rèn)為：“所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會(huì)和高級(jí)執(zhí)行人員即高級(jí)經(jīng)理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制衡關(guān)系。通過(guò)這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會(huì)托管；公司董事會(huì)是公司的最高決策機(jī)構(gòu)，擁有對(duì)高級(jí)經(jīng)理人員的聘用、獎(jiǎng)懲以及解雇權(quán)；高級(jí)經(jīng)理人員受雇于董事會(huì)，組成在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)企業(yè)?！?/p>

　　當(dāng)前，我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的主要問(wèn)題表現(xiàn)為：第一，在股權(quán)結(jié)構(gòu)方面存在的問(wèn)題是沒(méi)有完全解決“一股獨(dú)占、一股獨(dú)大”的問(wèn)題。在國(guó)有股“一股獨(dú)占、一股獨(dú)大”的情況下，董事會(huì)是由第一大股東所控制的，第一股東持有的股份比例越多，其所占有的董事會(huì)席位也越多，而這第一大股東一般是國(guó)家股或受政府控制的法人股。在此股權(quán)結(jié)構(gòu)下，在董事會(huì)中形成了代表國(guó)家股或政府控制的法人股的“關(guān)鍵人”（Keyman）控制局面。這就很難建立起有效的公司治理結(jié)構(gòu)，使新建的公司往往換湯不換藥，仍然由上級(jí)主管機(jī)關(guān)控制，成了所謂“翻牌公司”。而現(xiàn)在的上市公司雖然吸收了一些非國(guó)有股份，但其中不少公司由于國(guó)有股所占份額仍然過(guò)大，非控股股東在董事會(huì)中的發(fā)言權(quán)很小，他們的利益往往難于得到保證。第二，上市公司經(jīng)理班子與董事會(huì)高度重合，或者執(zhí)行董事在董事會(huì)中占優(yōu)勢(shì)，從而導(dǎo)致“內(nèi)部人控制問(wèn)題”。眾所周知，現(xiàn)階段我國(guó)發(fā)展證券市場(chǎng)的主要目的是為國(guó)有企業(yè)改革服務(wù)，其他的目標(biāo)都要服從于此。正因?yàn)榇耍壳拔覈?guó)的上市公司絕大部分是由國(guó)企改制而來(lái)，由國(guó)有資本相對(duì)或絕對(duì)控股。國(guó)有上市公司作為名義上的現(xiàn)代股份公司，雖然都設(shè)立了由股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層所組成的企業(yè)組織管理機(jī)構(gòu)，但其中大部分公司的董事會(huì)和經(jīng)理層成員幾乎就是由原企業(yè)的高級(jí)管理人員原班人馬組成：有些是原來(lái)的廠長(zhǎng)擔(dān)任新公司的董事長(zhǎng)并兼任總經(jīng)理；有些則是由原企業(yè)的上級(jí)主管部門象征性地派出一名董事長(zhǎng)，而由原廠長(zhǎng)擔(dān)任總經(jīng)理。絕大多數(shù)公司的監(jiān)事會(huì)主席都是原企業(yè)行政首長(zhǎng)的助手，或工會(huì)主席，或黨委領(lǐng)導(dǎo)。在這種存有明顯缺陷的組織結(jié)構(gòu)下，經(jīng)理層受不到嚴(yán)格有效的制約和監(jiān)督，上市公司“內(nèi)部人控制”的產(chǎn)生和強(qiáng)化也就自然而然了。第三，作為上市公司重要資金來(lái)源的債權(quán)人如商業(yè)銀行對(duì)公司實(shí)施的監(jiān)控作用較小。由于受到《商業(yè)銀行法》的限制，商業(yè)銀行不能持有公司的股權(quán)，導(dǎo)致銀行不能以股東身份參與公司治理；另外，在《公司法》的規(guī)定中，董事、監(jiān)事代表的是股東的利益，排除了債權(quán)人在公司正常經(jīng)營(yíng)條件下參加公司治理的法律途徑；最后；我國(guó)商業(yè)銀行自身產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)也決定了銀行的經(jīng)理人員缺乏足夠的動(dòng)機(jī)去爭(zhēng)取參加公司治理的權(quán)利。第四，我國(guó)上市公司的薪酬結(jié)構(gòu)比較單一，不能對(duì)董事和高級(jí)管理人員起到足夠的激勵(lì)作用?？傮w上看，上市公司經(jīng)理的激勵(lì)機(jī)制缺乏動(dòng)態(tài)化，強(qiáng)度太弱，個(gè)人收入和公司業(yè)績(jī)未建立規(guī)范的聯(lián)系。不少企業(yè)經(jīng)理人員在有利益沖突的情況下，往往選擇對(duì)自己有利的條件決策，為自己謀取私利，明顯損害股東尤其是中小股東的利益。因此，采取什么樣的激勵(lì)與約束機(jī)制，使公司經(jīng)理人員按照股東的利益行事，有待進(jìn)一步探索。

　　阻礙我們完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的癥結(jié)究竟在那里？筆者認(rèn)為，首先，因?yàn)槲覈?guó)上市公司大都由原國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，公司上市之后，領(lǐng)導(dǎo)體制、決策過(guò)程依舊，管理制度、管理方法依舊，經(jīng)營(yíng)機(jī)制、政企關(guān)系依舊，沒(méi)有完全超越舊體制。因此，上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善，有賴于政治、法律和經(jīng)濟(jì)體制的配套改革，特別是政府職能要相應(yīng)轉(zhuǎn)變，在企業(yè)上市之后，仍習(xí)慣于用行政手段干預(yù)企業(yè)的做法是行不通的。不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要公司改制成功上市，就會(huì)自然而然地按照規(guī)范的公司機(jī)制動(dòng)作。其次，在傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)下的既得利益者有意及無(wú)意的阻撓。這些既得利益者包括上市公司的原主管部門的官員，改制前的有關(guān)公司管理人員等等，如果新的公司治理結(jié)構(gòu)損害了他們的既得利益，自然會(huì)受到他們有意及無(wú)意的阻撓。最后，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)在我國(guó)屬于新生事物，沒(méi)有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。雖然，國(guó)外進(jìn)行公司治理結(jié)構(gòu)的改革已有多年的經(jīng)驗(yàn)，但由于“美英模式”和“德日模式”孰優(yōu)孰劣，哪種模式更適合中國(guó)的國(guó)情，尚無(wú)定論。改革不是一蹴而就的，需要時(shí)間來(lái)鑒別優(yōu)劣。

　　對(duì)于如何完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，基本取得一致的觀點(diǎn)有：通過(guò)國(guó)有股減持和國(guó)有股流通，降低股權(quán)集中度，減少目前國(guó)有股“一股獨(dú)大”的弊端；培育競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)環(huán)境；增強(qiáng)董事會(huì)的功能；培育有效的公司控制權(quán)市場(chǎng)和經(jīng)理人才市場(chǎng)；建立市場(chǎng)化的、動(dòng)態(tài)化的、長(zhǎng)期的激勵(lì)機(jī)制；完善監(jiān)督機(jī)制；為建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)提供相應(yīng)的法律框架等等。本文著重談到有效運(yùn)作的董事會(huì)是完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵及修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急這兩個(gè)重要問(wèn)題。

　　二、有效運(yùn)作的董事會(huì)是完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵

　　從權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置上看，我國(guó)《公司法》規(guī)定上市公司必須設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，在形式上屬于雙層委員會(huì)制度，即由代表股東利益的董事會(huì)和在一定程度上代表相關(guān)利益者（職工和社會(huì)利益）的監(jiān)事會(huì)構(gòu)成了公司治理系統(tǒng)。但是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，相互之間不具備直接任免、控制的權(quán)力，尤其是監(jiān)事會(huì)在法律上只是被賦予了有限的監(jiān)督權(quán)力，就其作用來(lái)看，最多對(duì)行為不軌的董事進(jìn)行“彈劾”，但沒(méi)有罷免董事的權(quán)力，缺乏足夠的制約董事行為的手段，因此在實(shí)踐中《公司法》賦予監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)通常流于形式。所以，從實(shí)際控制權(quán)來(lái)看，我國(guó)上市公司治理系統(tǒng)又可以歸為單一委員會(huì)制度，因?yàn)橹挥卸聲?huì)可以直接決定公司的重大經(jīng)營(yíng)決策，代表股東利益，向股東大會(huì)負(fù)責(zé)，是“股東導(dǎo)向型”的治理模式。但我國(guó)《公司法》和《證券交易所股票上市規(guī)則》中又沒(méi)有要求建立一般單一委員會(huì)制度所具有的獨(dú)立董事制度。因此，在我國(guó)上市公司董事會(huì)權(quán)力設(shè)置中，缺乏足夠的制衡機(jī)制以監(jiān)督董事履行誠(chéng)信、勤勉和謹(jǐn)慎義務(wù)，董事會(huì)的構(gòu)成為控制上市公司的關(guān)鍵，也是決定上市公司能否持續(xù)健康發(fā)展的重要因素。

　　就目前國(guó)內(nèi)經(jīng)過(guò)股份制改造上市的公司董事會(huì)的實(shí)際狀況來(lái)看，存在明顯的不足：一方面是董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職位的合二為一，另一方面則是經(jīng)營(yíng)層占據(jù)董事會(huì)的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占據(jù)優(yōu)勢(shì)的格局，于是管理層可以對(duì)自我表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。根據(jù)實(shí)證分析，1998年我國(guó)上市公司中內(nèi)部人控制制度（即內(nèi)部董事人數(shù)／董事會(huì)成員總數(shù)）為100％的有83 家，占樣本數(shù)的20.4％；50％以上的公司占78.2％；在所選530家樣本上市公司中，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理由一人兼任的有253家，占樣本總數(shù)的47. 7％，可以說(shuō)，董事會(huì)實(shí)際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生當(dāng)然與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過(guò)分集中有關(guān)，同時(shí)也與第一大股東對(duì)董事會(huì)過(guò)分滲入，第一大股東與上市公司“混為一體”，使上市公司董事會(huì)失去應(yīng)有的獨(dú)立性有關(guān)。董事會(huì)作為所有者股東和經(jīng)營(yíng)者經(jīng)理階層間的重要樞紐，若不能較好地實(shí)現(xiàn)其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，則對(duì)股份公司的長(zhǎng)期發(fā)展和保護(hù)外部股東利益危害甚大。從實(shí)際情況分析，需解決以上問(wèn)題其核心要素在于保證董事會(huì)相對(duì)獨(dú)立于公司控股股東、內(nèi)部經(jīng)理階層，從而保證董事會(huì)獨(dú)立判斷公司事務(wù)、決策公司經(jīng)營(yíng)。

　　大股東控制或內(nèi)部人控制董事會(huì)，都會(huì)導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的不平衡。因此，實(shí)行董事長(zhǎng)和總經(jīng)理的兩職分離，即將公司的“立法”系統(tǒng)和“執(zhí)法”系統(tǒng)分開(kāi)，也許能夠部分地解決公司內(nèi)部制衡缺乏的問(wèn)題。董事長(zhǎng)和總經(jīng)理兩職是否應(yīng)當(dāng)分離，在理論上存在爭(zhēng)議。從委托代理理論來(lái)說(shuō)，董事長(zhǎng)作為董事會(huì)代表，與總經(jīng)理的職位之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，如果兩職合一，就意味著總經(jīng)理自己監(jiān)督自己，而且導(dǎo)致董事會(huì)被內(nèi)部人控制，為了維護(hù)董事會(huì)監(jiān)督的獨(dú)立性和有效性，兩職應(yīng)當(dāng)分離，并且兩職分離有利于減少關(guān)聯(lián)交易，防止控股股東侵害其他小股東的利益。而現(xiàn)代管理理論認(rèn)為，兩職合一有利于作為公司資產(chǎn)“管家”的總經(jīng)理提高創(chuàng)新和開(kāi)拓能力，使企業(yè)適應(yīng)不斷變化的市場(chǎng)環(huán)境，及時(shí)決策，有助于提高企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。還有一種基于資源依賴假定的理論認(rèn)為，兩職是否合一，要根據(jù)企業(yè)具體面對(duì)的環(huán)境來(lái)確定，不能一概而論地確定兩職分離好還是合一好。

　　一個(gè)有效動(dòng)作的上市公司董事會(huì)到底具備那些特征呢？首先從它的人員構(gòu)成看，董事會(huì)多數(shù)成員應(yīng)該是本公司各類股東的代表，避免一種類型股東壟斷董事會(huì)的情況，而且，代表非控股股東董事，特別是獨(dú)立董事，在若干關(guān)鍵問(wèn)題上具有否決權(quán)，對(duì)于防止控股股東損害其他股東利益十分重要。其次，從它的組織構(gòu)成看，由于董事會(huì)的主要功能，一項(xiàng)是檢查和監(jiān)督公司的長(zhǎng)期投資戰(zhàn)略。為了履行這一職能，公司董事會(huì)傾向于專門成立財(cái)務(wù)委員會(huì)和長(zhǎng)期戰(zhàn)略委員會(huì)，或稱戰(zhàn)略發(fā)展委員會(huì)。另一項(xiàng)功能就是減輕和緩和股東和最高管理層之間的代理沖突。一般而言，傾向于在董事會(huì)中設(shè)立審計(jì)委員會(huì)和報(bào)酬委員會(huì)這樣兩個(gè)委員會(huì)來(lái)扮演獨(dú)立監(jiān)督者的角色。大型上市公司還可能設(shè)立提名委員會(huì)和公司治理委員會(huì)來(lái)輔助董事會(huì)進(jìn)行公司治理。

　　三、修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急

　　1993年12月，新中國(guó)第一部《公司法》獲得全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)并從1994年7月1日起開(kāi)始施行?！豆痉ā肥窃凇豆煞萦邢薰疽?guī)范意見(jiàn)》和《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上形成的，對(duì)促進(jìn)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制和規(guī)范公司動(dòng)作具有重要作用，為國(guó)有企業(yè)和其他所有制企業(yè)改制、上市提供了重要的法律環(huán)境。

　　但由于《公司法》形成于我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，不可避免地帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡。其不足之處主要表現(xiàn)為：（1）現(xiàn)行的《公司法》比較突出地表現(xiàn)出對(duì)國(guó)有企業(yè)和其他所有制企業(yè)不同的規(guī)定，帶有一定程度上的“所有制歧視”，如國(guó)有大中型企業(yè)公開(kāi)發(fā)行股票和上市的條件上可以放寬、國(guó)有企業(yè)發(fā)行公司債券可以優(yōu)先、國(guó)有企業(yè)可以設(shè)立獨(dú)資的有限責(zé)任公司等，因此，在一定程度上可以說(shuō)是一部國(guó)有企業(yè)公司制改造法，（2）股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層四者之間的權(quán)力制衡機(jī)制不平衡，導(dǎo)致該擁有的權(quán)力沒(méi)有得到，不該擁有的卻被賦予。比如，公司經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的決策權(quán)、公司增減資的決策權(quán)、公司債券發(fā)行的決定權(quán)等權(quán)力，我國(guó)《公司法》將它們賦予了股東大會(huì)，而西方公司法流行的慣例是將它們授予董事會(huì)；（3）到底應(yīng)該是公司董事長(zhǎng)還是總經(jīng)理作為公司的法定代表人？理論界與實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議很大。西方國(guó)家一般規(guī)定為CEO（首席執(zhí)行官），我國(guó)公司法規(guī)定為董事長(zhǎng)，這是中國(guó)特色，但同時(shí)公司法對(duì)董事長(zhǎng)職權(quán)的規(guī)定卻很少、很模糊，和法定代表人的地位不相稱；（4）對(duì)保護(hù)中小股東權(quán)益的規(guī)定比較欠缺； （5）《公司法》調(diào)整的內(nèi)容與其他法律有重疊之處。如職代會(huì)、監(jiān)事會(huì)、審計(jì)委員會(huì)三者之間的監(jiān)督權(quán)力重疊問(wèn)題等。

　　從完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的角度，現(xiàn)行《公司法》需要修改的內(nèi)容主要包括：（1）確立集團(tuán)公司和控股公司的法律地位；（2）全面恢復(fù)股票的流通性，公司高級(jí)管理人員持有的股票禁止流通改為限市流通；（3）設(shè)立保護(hù)少數(shù)股東權(quán)益的法律制度，增設(shè)累積投票制條款，增設(shè)限制控股股東表決權(quán)條款，增設(shè)關(guān)聯(lián)交易股東回避表決條款，增設(shè)股份購(gòu)回請(qǐng)求權(quán)條款，增設(shè)股東對(duì)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)享有提案權(quán)的條款，增設(shè)派生訴訟條款；（4）增設(shè)獨(dú)立非執(zhí)行董事，完善監(jiān)督機(jī)制，提供監(jiān)事會(huì)更多的監(jiān)督措施和手段；（5）引入員工持股計(jì)劃和管理者期權(quán)機(jī)制，完善激勵(lì)機(jī)制；（6）為挽救行將破產(chǎn)的大公司，增設(shè)重整制度；（7）強(qiáng)化對(duì)董事、監(jiān)事的約束，建立董事、監(jiān)事個(gè)人賠償責(zé)任，提高處罰力度，等等。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　本文認(rèn)為，完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的主要困難在于上市前的企業(yè)舊體制被上市公司沿襲下來(lái)，比如所有者缺位，政府對(duì)上市公司的過(guò)多干預(yù)等等問(wèn)題仍然沒(méi)有得到很好解決。因此，要完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，需要政治、法律和經(jīng)濟(jì)體制的配套改革。對(duì)于如何完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，本文提出，有效運(yùn)作的董事會(huì)是完善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。最后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，但由于《公司法》形成于我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，很多方面已經(jīng)不適應(yīng)建立健全現(xiàn)代公司制度的要求，因此，修改《公司法》已成當(dāng)務(wù)之急。