[內(nèi)容摘要] 兩大法系在公司治理一直有較大區(qū)別。但隨著資本流動的國際化，越來越呈現(xiàn)出趨同和協(xié)調(diào)的趨勢，本文首先介紹了目前主要國家的公司治理原則概況；接著提出了公司治理原則國際趨同化和協(xié)調(diào)的5個主要表現(xiàn)，并指出公司治理原則的國際趨同和協(xié)調(diào)是全球經(jīng)濟一體化的內(nèi)在需要；最后對我國的公司治理結構提出了作者的見解。

　　公司治理，國內(nèi)理論界和實務界經(jīng)常譯為公司（法人）治理結構，通常是指經(jīng)營和控制公司的制度，即公司所有者和經(jīng)營者關系的結構體系。公司治理問題最早在20世紀60年代末70年代初由美國學者提出，隨后得到世界各國的普遍重視。但由于各國法律傳統(tǒng)和文化背景的不同，有關公司治理的法律在各國不盡相同。英美法系和大陸法系在公司法律理念上的分野，體現(xiàn)在公司治理上，也較為明顯。但這種狀況，隨著經(jīng)濟全球化趨勢的加強，正逐步發(fā)生變化。資本流動的國際化，特別是美國資本大量涌入歐洲市場，使得恪守大陸法傳統(tǒng)的歐洲大陸的公司治理法律逐步趨于英美法的理念。也就是說，公司治理原則的趨同化已有顯現(xiàn)。本文試圖通過對公司治理原則的比較研究，分析公司治理原則的趨同化體現(xiàn)及其成因。以期對我國正在進行的完善法人治理結構、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的研究提供一點借鑒。

　　一、主要國家公司治理原則簡介

　　美國加州公共雇員退休體系（CalPERS）于1998年起草的《公司治理核心原則及指南》主要內(nèi)容有兩部分，即核心原則和治理指南。下面僅對其所建議的核心原則作一簡單介紹：

　?。?）董事會的獨立性和領導權。包括：董事會的大部分成員應是獨立董事；獨立董事應定期（至少一年一次）單獨開會，首席執(zhí)行官和其他非獨立董事不參加；當董事會主席同時擔當公司首席執(zhí)行官時，董事會應正式或非正式指定一名獨立董事負責協(xié)調(diào)其他獨立董事；某些董事會的委員會應全部由獨立董事組成，如履行下述職能的委員會：審計、董事任命、董事會評估和治理、首席執(zhí)行官的評估和管理層的報酬、依從及倫理；任何一名董事均不得作為公司的咨詢?nèi)嘶蚍仗峁┱?；董事的報酬由現(xiàn)金和公司的股票構成，公司的股票應占整個報酬的極大部分。

　　（2）董事會程序和評審。包括：董事會應制定自己的治理原則的書面報告，并且定期加以評審；每位董事的任命推薦，董事會應綜合考慮董事的性格、經(jīng)歷、多重的前景和技能，確定最適合公司的人選；董事會應為自己制定實績標準，并且用這些標準定期評審自己的表現(xiàn)；獨立董事為首席執(zhí)行官制定業(yè)績標準和報酬激勵計劃，并用這些標準定期考察其表現(xiàn)；這個標準最少保證首席執(zhí)行官利益與股東的長期利益相一致，以可比較的同行評價首席執(zhí)行官，首席執(zhí)行官的整個報酬中有相當大一部分是有風險的。

　　英國1998年的Hampel報告，其所推薦的公司治理原則主要內(nèi)容有：

　?。?）董事及董事會。每一個公眾公司的最高負責人的兩個關鍵任務是：董事會的運行和為公司的經(jīng)營承擔執(zhí)行責任；董事會構成應在執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事（包括不能通過個人或小集團控制董事會決策的獨立非執(zhí)行董事）之間平衡；董事會應及時提供信息；任命新董事應通過正式和透明的程序；所有董事應定期和至少每三年一次重新選任。

　?。?）董事的報酬。董事報酬的水平應保證能充分吸引董事所需的成功地經(jīng)營公司的水平。報酬的構成應同公司和個人的實績相聯(lián)系；公司應該就經(jīng)營層報酬的發(fā)展政策和固定個別執(zhí)行董事的報酬構成制定正式和透明的程序；公司的年度報告應包括報酬政策的報表和每位董事的具體報酬。

　　（3）股東。機構股東有責任考慮用好其投票權；公司和機構股東應在相互理解的基礎上建立溝通機制；在評價公司的治理安排時，特別是有關董事會的組成機構時，機構股東和其顧問應對所有的相關因素予以充分重視；公司應利用股東會與私人投資者進行溝通，并鼓勵他們的參與。

　　（4）責任和審計。董事會應提交就公司的現(xiàn)狀和前景所作的評述報告；董事會應保持一個可靠的內(nèi)部控制系統(tǒng)以保障股東的投資和公司的資產(chǎn)；董事會應就與公司的審計師保持合適的關系建立正式的和透明的制度安排；外部審計師應按法律和行業(yè)要求獨立地向股東匯報。

　　德國公司治理專家小組于2000年1月公開的《上市公司治理規(guī)則》主要內(nèi)容為：

　　1.公司治理的一般問題指出該《規(guī)則》是為德國的上市公司提供公司治理的指南，并簡介了OECD的公司治理原則的框架。

　　2.董事會

　?。?）董事會的責任和義務。在經(jīng)營公司過程中，董事會應受公司的利益、公司政策和集團的指導方針約束。

　?。?）信息和披露要求。董事會應毫不拖延地將可能對公司上市股票的價格造成重大影響的公司經(jīng)營信息予以公布，這些信息應可以在互聯(lián)網(wǎng)上得到；董事會應就公司和主要的分支機構的業(yè)務發(fā)展的所有相關事項、風險披露及風險管理定期地向監(jiān)事會完整匯報。

　?。?）報酬。董事會和經(jīng)營人員的報酬應包括足夠的激勵成分，以確保公司的長遠利益發(fā)展。這可以包括股票期權計劃及其他相關激勵措施。但在期權給予后的兩年內(nèi)，不得行使這樣的權利。

　?。?）利益沖突和自我交易治理規(guī)則。在經(jīng)營公司過程中，董事會成員不得為自己追求與公司利益相沖突的利益。董事會成員應該將自己在公司交易中個人的實質(zhì)性利益披露給監(jiān)事會。

　　3.監(jiān)事會

　　（1）組成。提交給股東會推選監(jiān)事會成員的建議必須保證候選監(jiān)事具備必要的知識和技能及相關的職業(yè)經(jīng)驗；監(jiān)事會應通過足夠的與公司無任何現(xiàn)有或先前商業(yè)利益相關的獨立監(jiān)事來監(jiān)督董事會。

　?。?）責任和義務。監(jiān)事會應定期地對董事會經(jīng)營層提出意見，并對長期的公司目標進行監(jiān)督；監(jiān)事會任命董事會成員并保證長期繼任計劃的有序；監(jiān)事會應發(fā)布自己的規(guī)則，并規(guī)定董事會的信息披露和匯報義務；監(jiān)事會任命審計師審計公司的年度會計報表。

　?。?）成立若干委員會。監(jiān)事會應根據(jù)其規(guī)則成立若干委員會以處理復雜的商業(yè)業(yè)務。（4）利益沖突和自我交易治理規(guī)則。監(jiān)事會成員除其因某種原因退休的情況下，否則必須就任何利益沖突事項向監(jiān)事會主席或副主席披露。在有利益沖突的情況下，監(jiān)事會主席或副主席應該決定信息該向誰披露，所涉及的監(jiān)事會成員是否應參加會議。在決定中，監(jiān)事會成員不能取得與公司利益相沖突的自我利益。公司、集團公司和監(jiān)事會成員或有關人員和公司之間的交易，必須遵守行業(yè)標準。這些交易必須得到監(jiān)事會的批準。公司、集團公司對監(jiān)事會成員的貸款必須得到董事會和監(jiān)事會的同意。

　　OECD的公司治理原則主要內(nèi)容介紹如下：

　　1.股東的權利股東的基本權利包括：

　?。?）所有權注冊；

　?。?）轉(zhuǎn)讓股份；

　?。?）及時并正常獲得公司的相關信息；

　　（4）參加股東大會并投票；

　?。?）選舉董事會成員；

　?。?）獲得公司利益分配。股東有權參與，并應被充分地告知有關公司重大的變化事項的決策，諸如：修改公司章程或類似治理公司的文件，額外股份的批準，會導致公司出售的特別交易。股東大會召開的日期、地點、決議事項等應及時通知股東，以使股東能有效地參加股東會并投票。資本機構和安排使部分股東獲得一定程度的控制權，與其股權份額不相稱，必須予以披露。公司控制權市場（主要指收購與反收購）應在有效和透明的方式下運作。

　　2.對股東的平等對待同類的所有股東應平等對待，這包括所有投資者在購買股票前有權獲得對所有種類股票所賦予的投票權的信息；投票權的任何變化應由股東投票決定。股東會的程序應體現(xiàn)對所有股東的平等對待。內(nèi)幕交易和濫用自我交易應禁止。董事會成員和經(jīng)理人應將可能影響公司的任何在交易中的實質(zhì)性利益或事項披露。

　　3.公司治理中相關利益者的權利公司治理的框架應確保受法律保護的相關利益者的權利受到尊重。在相關利益者的利益受法律保護的情形下，相關利益者對侵犯其權利的行為應有權獲得有效救濟。在相關利益者參與公司治理的程序中，其有權得到相關信息。

　　4.披露和透明度所披露的重大事項應包括，但不限于下述事項：公司的財務和經(jīng)營結果；公司目標；主要的股份擁有者和投票權；董事會成員和主要的經(jīng)營人員及其報酬；重大的可預見風險因素；有關雇員和相關利益者的重大事項；治理結構和政策。應按高質(zhì)量的會計、財務和非財務披露及審計標準來進行信息的準備、審計和披露。年度審計應由獨立的審計師來完成。

　　5.董事會的職責董事會成員應基于充分獲得信息，善意地、克盡忠誠和注意義務，并為公司和股東的最大利益而行事。董事會應主要履行下述職能：評審和指導公司戰(zhàn)略、主要的行動計劃、風險政策、年度預算和商業(yè)計劃；設置業(yè)績目標；監(jiān)督執(zhí)行和公司表現(xiàn)；監(jiān)督主要的資本花費、兼并和剝離。選擇、監(jiān)督和在必要的情況下替換主要的經(jīng)營人員并監(jiān)督繼任計劃；評價主要的經(jīng)營人員和董事會的報酬，并確保董事任命程序的規(guī)范和透明；監(jiān)督和管理管理層、董事會成員和股東的潛在的利益沖突；保證公司會計和財務報告制度的統(tǒng)一性，包括獨立審計、合適的控制體系，尤其是風險監(jiān)督制度、財務控制；監(jiān)督披露和通訊的程序。董事會應獨立于管理層對公司事務作客觀的判斷。這就要求在可能存在利益沖突的情形下，應由足夠的獨立董事行使獨立判斷權。如在財務報告、任命和執(zhí)行及董事會的報酬事項，董事也應有充足的時間來履行其職責。另外，為便于理解和掌握，OECD的《公司治理原則》除上述的基本原則外，還提供了對這些原則的解釋。這類似于羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年起草的《國際商事合同通則》，該《通則》也有較詳細的解釋，如今該《通則》已成為國際商事合同領域重要的參考慣例。

　　從上述簡介中看出，各國的公司治理原則側重點有所不同。英美法和大陸法中的德國法在公司治理結構安排上，較為明顯的不同之處是：英美法的結構是“一層制”，即董事會全面負責公司的經(jīng)營，對經(jīng)營層的監(jiān)督依賴外部董事；德國法的結構是“兩層制”，即除董事會外，還有監(jiān)事會，董事會受制于監(jiān)事會。而OECD的公司治理原則更傾向于英美法的結構。

　　二、公司治理原則國際趨同化和協(xié)調(diào)的體現(xiàn)及其成因

　　分析上述主要國家和國際組織的公司治理原則，我們可以看到，盡管法律傳統(tǒng)的差異帶來公司治理結構安排上的差異，但就公司治理中最為重要的股東利益的保護、董事義務的強化等原則來說，已有很大的趨同性，而OECD等國際組織在公司治理原則的國際協(xié)調(diào)上已有作為。隨著國際資本流動自由化的進一步加大，這種趨勢會更加得到加強。目前，公司治理原則的國際趨同化和協(xié)調(diào)主要體現(xiàn)在如下幾方面：

　　第一，更加注重股東權利的保護，并從強化程序規(guī)制上加以保障，是各國公司治理原則一致認同的重要原則。公司法理論認為，控制權（主要表現(xiàn)為投票表決權）和剩余財產(chǎn)索取權（主要表現(xiàn)為利潤分配權）是股東權的主要內(nèi)容。各國的公司治理原則都在稟持這兩項最基本原則的前提下，予以深化和細化，并制定嚴格的程序規(guī)制加以保障。英國Hampel《公司治理報告》強調(diào)了公司和股東之間應建立溝通和對話機制；OECD《公司治理原則》則在公司對股東披露信息和平等對待的重要性上提及更多。雖然其措詞有所不同，但從中可以看出，各國的公司治理原則在對持股東參加股東會、規(guī)范股東會的運作機制的原則上正趨于一致，即強調(diào)公司應將股東會召開的信息提前披露給股東，股東會決議事項應事先告知股東，股東在股東會上提出質(zhì)詢意見的權利應受到尊重。年金、保險基金等機構投資者的大量存在曾是英美資本市場的一大特色，因此英美的公司治理原則對機構投資者的投票權行使極其重視。如今這一現(xiàn)象在歐洲大陸也開始大量涌現(xiàn)。歐盟的研究報告表明，由于機構投資者在歐洲資本市場的崛起，使得歐洲大陸的公司治理模式向英美模式發(fā)展。

　　第二，董事忠實義務和董事會責任的強化。英美公司治理中的董事制度逐步得到歐洲大陸的認同，使得公司治理原則的趨同化體現(xiàn)得更為明顯。董事和董事會是公司治理最為核心的內(nèi)容。我們看到，在董事誠信履行職責、董事的利益沖突規(guī)制、保持董事會的獨立性等基本原則上，歐洲大陸的規(guī)定已與英美制度趨于一致。英國《公司治理報告》要求董事會應保持一個可靠的內(nèi)部控制系統(tǒng)以保障股東的利益。德國《上市公司治理規(guī)則》則明確規(guī)定董事會成員不得為自己追求與公司利益相沖突的利益。

　　第三，外部董事制度的趨同性。美國法中的outside director或independent director，英國法中non－executive director，通常被稱為外部董事或獨立董事。外部董事的基本含義是不參與公司的實際經(jīng)營，與公司或公司的附屬機構沒有任何利益關系的董事，其主要是為公司決策提供建議和監(jiān)督經(jīng)營董事。由于英美公司治理結構中不設監(jiān)事會，外部董事很大程度上起到監(jiān)事的作用。美國CalPERS《公司治理原則》明確規(guī)定董事會的成員應是獨立董事，審計、任命、報酬等委員會應全部由獨立董事組成，獨立董事為首席執(zhí)行官制定業(yè)績標準和報酬激勵計劃。從中可以看出，美國公司治理中設立獨立董事制度正是為了彌補由于不設監(jiān)事會的缺陷。德國《上市公司治理原則》雖未有獨立董事的措詞，但其有獨立監(jiān)事的規(guī)定，從其“與公司無任何現(xiàn)有或先前商業(yè)利益相關”這樣對獨立監(jiān)事的定義中可知，獨立監(jiān)事實際上無異于獨立董事。應該說，獨立董事制度已得到大陸法國家的認同。

　　第四，董事的報酬和經(jīng)營層的激勵計劃也逐步趨于一致。董事的報酬和經(jīng)營層的激勵計劃也是公司治理中的重要內(nèi)容。制定合理的報酬和激勵計劃，是公司能保持良性發(fā)展的重要前提，同時也是維護股東利益的重要保障。綜觀這些主要國家的公司治理原則，董事的報酬和經(jīng)營層的激勵計劃已基本趨同于同一個原則，即在保證能充分吸引經(jīng)營人員成功經(jīng)營公司的前提下，使其報酬中的相當大一部分具有風險性。而風險性主要是指以股票期權的形式激勵經(jīng)營人員。股票期權的激勵機制已得到大多數(shù)國家的認同。

　　第五，OECD、歐盟等國際組織在公司治理原則的國際協(xié)調(diào)上取得了一定成就。OECD的《公司治理原則》在公司治理原則的國際協(xié)調(diào)上開了先河，對解決法律沖突、促進資本的國際化流動起了很大的作用。除OECD外，歐盟也一直在致力于歐盟成員方的公司治理原則的協(xié)調(diào)工作。據(jù)悉，歐盟的公司治理原則的起草工作正在進行中。應該說，國際組織的推動是公司治理原則趨同化的重要標志，正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會推動國際貿(mào)易法的統(tǒng)—一樣。

　　需要指出的是，在這些國際組織不具備統(tǒng)一各國公司法的條件的情況下（歐盟曾發(fā)布了有關公司結構協(xié)調(diào)的第五項公司法指令，而起草一部統(tǒng)一的歐洲公司法圍困難重重，一直停留在討論之中），公司治理原則就成了國際協(xié)調(diào)的突破口，因為“軟法”性質(zhì)的原則的協(xié)調(diào)更易被接受。

　　究竟是什么原因促進了公司治理原則的國際趨同化和協(xié)調(diào)？筆者認為，各國資本市場的開放、資本流動國際化趨勢的增強是促使公司治理原則國際超同化的主要因素。歐盟的研究報告表明，美國的年金正以極快的增長速度進入歐洲資本市場。僅在1993年，美國年金的海外持股就達到了2020億美元。美國年金的進軍海外資本市場，必然帶進了美國模式的公司治理標準。美國勞工部要求年金的海外持股須符合其國內(nèi)的公司治理規(guī)定。而隨著歐盟各國對資本市場的開放限制的放松，更加速了這一趨勢的發(fā)展。另外，歐盟要求建立統(tǒng)一的歐洲資本市場的愿望極其強烈。而實現(xiàn)這一目的的重要前提是掃除由于公司法律不同而帶來的法律障礙。因此，協(xié)調(diào)各國在公司治理結構的法律原則成為其重要的任務。總之，公司治理原則的國際趨同和協(xié)調(diào)是經(jīng)濟一體化的內(nèi)在需要。

　　三、對我國的啟示

　　完善法人治理結構，建立現(xiàn)代企業(yè)制度作為我國國有企業(yè)改革的重大目標已寫入黨的十五大報告。著名經(jīng)濟學家吳敬璉教授指出，國有企業(yè)改革的關鍵是完善法人治理結構。吳教授的觀點確實給了我們很大的啟發(fā)：解決我國公司治理結構中存在的問題已到了刻不容緩的地步了。

　　與一般公司相比，與社會公眾利益更密切相關的上市公司治理結構的完善具有更大的實際意義。我國目前證券市場中存在的種種問題，既有市場監(jiān)管不嚴的原因，也有投資者投資理念尚待正確引導的原因，但最重要的還是來自上市公司本身的原因。上市公司經(jīng)營者經(jīng)營素質(zhì)不高，缺乏有效監(jiān)督，隨意欺詐投資者，一直是困擾我國證券市場健康發(fā)展的主要原因。因此，完善上市公司的治理結構，提高上市公司的自身素質(zhì)，才是規(guī)范我國證券市場的根本所在。

　　世界各國的公司治理原則的相繼出臺及出現(xiàn)的趨同化趨勢，對我們正面臨的公司治理結構完善工作提供了極好的借鑒作用。筆者認為，以下幾點是可以借鑒的：

　　第一，可以考慮成立一個由來自證監(jiān)會、證券交易所、證券商協(xié)會、注冊會計師協(xié)會、法律研究機構等部門的專家組成的公司治理委員會，負責起草《上市公司治理原則》，推薦給上市公司執(zhí)行。中國證監(jiān)會于1997年12月發(fā)布的《上市公司章程指引》中較多涉及到了上市公司的治理結構問題，對股東和股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會之間的權職安排作了較為詳盡的規(guī)定。以該《指引》中的相關規(guī)定代替《上市公司治理原則》，筆者認為是不妥的。因為《上市公司章程指引》作為章程的推薦性范本，不可能對公司治理的所有問題歸納出明確的法律原則，事實上該《指引》也未能就公司治理中的重要問題如董事會的獨立性、董事的選任程序、董事和經(jīng)理層的報酬、經(jīng)理層的約束機制等作出明確的安排。因此，必須由專門機構對公司治理問題提出專項的法律原則推薦給上市公司，上市公司應該將這些法律原則納入其章程。

　　第二，借鑒美、莢、德等國和OECD的公司治理原則，充分吸納其有價值的、特別是已得到各國普遍認同的法律原則。公司治理原則的國際超同化和協(xié)調(diào)是資本流動國際化加深的必然結果。我國資本市場的國際化也是大勢所趨，事實上我國越來越多的公司已進軍國際資本市場融資，這必然要求我們的公司治理原則與國際接軌。筆者認為，將來的公司治理原則應主要包括下述內(nèi)容：

　　1.股東和股東大會需要特別強調(diào)的法律原則有：股東權不容任意剝奪（列舉股東的基本權利）；股東的平等對待；公司應提醒股東行使自己應有的權利；股東和公司之間應建立良好的溝通機制；充分尊重股東所提建議，公司和有關責任人必須就股東提出的議案進行答復。

　　2.董事和董事會需要特別指出的法律原則有：董事必須嚴格履行忠誠義務和注意義務；公司應制定董事的行為（操守）準則；董事的選任程序必須保持透明；董事會成員必須包括一定比例的獨立董事；董事會應建立若干履行特殊職責的委員會，如任命、報酬、審計等委員會，董事會和經(jīng)理的評估等委員會應有獨立董事參加；經(jīng)營董事的報酬應與其經(jīng)營業(yè)績相掛鉤，股票期權等風險性的報酬應占大部分。

　　3.經(jīng)理主要的原則有：經(jīng)理和董事會的職能應作分離，保持董事會對經(jīng)營層的獨立性；經(jīng)理的評估應由獨立董事占大多數(shù)的評估委員會進行；經(jīng)理的報酬應與其經(jīng)營相掛鉤，其報酬中的相當大部分應是股票期權等風險性酬金。

　　4.監(jiān)事會在增設獨立董事制度的情況下，建議仍保留監(jiān)事會制度。主要的原則有：監(jiān)事會應對董事會和經(jīng)理實施有效的監(jiān)督；監(jiān)事對董事會成員和經(jīng)理的任命有一定的建議權；監(jiān)事會應聘請獨立的審計師對公司財務報告進行審計；董事和經(jīng)理的任何自我利益交易應得到監(jiān)事會的批準。

　　以上所述只是筆者對未來公司治理的主要原則的框定提出的尚未成熟的想法。期盼著在各方的努力下，我國的公司治理結構將逐步走向完善，我國的證券市場也趨于成熟，真正融入到全球化趨勢日益增強的國際資本市場中。