最近，在對某水利樞紐工程進行在建審計時發(fā)現(xiàn)，某國家投資建設單位所簽部分合同存在重大瑕疵，合同管理松懈，致使建設資金流失。經(jīng)審計取證發(fā)現(xiàn)，部分合同甲、乙方權限顯失公平，（甲方）對其享有的權利不落實或承擔不應有的義務。如該公司所簽訂導流隧洞工程施工監(jiān)理借用人員協(xié)議書，監(jiān)理方向甲方借調(diào)人員進行工作，該費用本應由監(jiān)理單位承擔，而該合同卻約定由該國資單位承擔。該合同總價款24萬元，目前已支付24萬元；此外，合同之間內(nèi)容重復，造成重復投資的情況也存在。如該公司與某經(jīng)濟技術合作交流中心簽訂百色水利樞紐工程施工區(qū)和庫區(qū)水資源保護與水土保持措施研究合同，價款130萬元（已支付120萬元）。該合同部分內(nèi)容在以前年度其他研究報告中已經(jīng)得到體現(xiàn)和論證，不知因何原因該公司又再次與經(jīng)濟合作中心（該機構研究能力令人懷疑）簽訂類似合同，國家投資被任意重復。

　　一、問題的討論

　　以上的事實相當清楚，但是在特派辦討論定性和處理時卻出現(xiàn)了兩種不同觀點，并由此引出了關于審計機關對于工程建設合同是否享有監(jiān)管權和監(jiān)管權范圍的爭論。一種觀點認為審計機關作為國家的行政監(jiān)督機關，依據(jù)《憲法》和《審計法》的規(guī)定應當依法享有監(jiān)督權，只要事實清楚，確實存在放任國有資產(chǎn)流失的情況，就可以不承認該合同的效力，可以督促建設單位將多支付的款項追回或核減；而另一種觀點則認為，審計作為對施工單位的一種行政監(jiān)督，依照依法行政的原則，既然《審計法》和《合同法》等都未明確審計部門有權裁斷合同的效力（目前國家明文規(guī)定的只有法院和工商部門享有此項權利），審計部門應當不享有對合同的監(jiān)管權。此外，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同雙方享有自由簽訂合同的自由，只要不具備合同無效的五大條件：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就不應當認定該合同的無效。

　　筆者認為，以上兩種觀點都有其可取之處，但也存在不足。一方面，由于《審計法》并未明文規(guī)定審計機關對合同效力享有裁斷權，審計機關在管轄權限、管轄的效力方面都存在不明確。而六部委聯(lián)合發(fā)文的《建設項目審計處理暫行決定》中有關合同問題的第八條、第十三條，僅適用于部分單位，如設計單位借合同違規(guī)提高設計標準，或部分事項如施工單位違反合同等，并未確定審計機關對合同效力是否享有決斷權。依照依法行政的原則，國家行政機關的行政行為，尤其是行政處罰行為必須要有具體法律條文的明確授權，因此，如果僅依據(jù)《審計法》對于審計機關寬泛授權，即認為審計機關可以直接認定合同有效與否，在法理上仍缺乏足夠的支持。

　　但是另一方面，國有企業(yè)畢竟并不同于一般的私營企業(yè)，它的財產(chǎn)所有權歸于國家，企業(yè)的管理層僅享有對其財產(chǎn)、權益的經(jīng)營管理權，而不享有對其財產(chǎn)的絕對處分權。國有單位，或者是接受國家投資的建設單位，所簽訂的建設合同等，從本質(zhì)上講即是對這一資產(chǎn)的性質(zhì)、使用方式或者涉及該資產(chǎn)處置的財務收支行為的一種明確，應當是從屬于項目預算的執(zhí)行。因此，審計機關根據(jù)《審計法》審計機關對國家建設項目預算的執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督的規(guī)定，對相關合同享有監(jiān)管權是有法理上的依據(jù)的。

　　由于國有企業(yè)的特性，意思自治和當事人雙方合意并不能作為排除審計的免責事項。依據(jù)我國《合同法》，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預，而合同一旦依法成立，就對當事人具有法律約束力.這一條款確定了意思自治和雙方合意是民事合同關系的基本原則，但是這一條也并非全無限制。第一，企業(yè)并非國有財產(chǎn)的所有者，僅享有對資產(chǎn)的經(jīng)營管理權決定了國有企業(yè)或者接受國家投資的企業(yè)，對于國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理本質(zhì)上是一種代理與被代理的關系，作為代理人的國有企業(yè)，其合同訂立時的意思自治，并不具備完全性，因此并不能以此條款排除審計機關的監(jiān)管；第二，即便是《合同法》，在規(guī)定了當事人所享有的自治權外，仍然規(guī)定了當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。等強行條款，這些條款的存在也否定了意思自治的絕對性。

　　因此，審計機關享有對涉及國有資產(chǎn)的合同享有監(jiān)管權，應當是有其法理依據(jù)的，但是當前對該權利依然存在法律條文上的模糊，對此筆者認為考慮到經(jīng)濟領域和投資領域的特點，在法律上明確該權利具有重要意義。

　　二、明確審計機關合同的監(jiān)督權的重要性

　　1.鑒于我國尚處于改革轉型階段，國有企業(yè)的獨立經(jīng)營管理權固然不應受到過多的干預，但也不可否認完全排斥對國有企業(yè)的外部監(jiān)管，在我國現(xiàn)階段仍存在很大風險。在現(xiàn)實審計中，經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)因企業(yè)的內(nèi)控缺乏和個別領導人的違法亂紀行為致使投資損失的情況。若是片面地強調(diào)當事人雙方的意思自治，不能以特定法律條文，明確國有企業(yè)所簽訂合同具有特殊性，將國有企業(yè)完全等同于私營企業(yè)，將國有企業(yè)管理人員等同于私有財產(chǎn)所有者，國家將喪失對國有資產(chǎn)的有效監(jiān)管，勢必給諸如國家投資的建設工程領域造成混亂，引發(fā)工程建設的高估冒算、偷工減料，甚至豆腐渣工程.

　　2.我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的轉型時期，國有企業(yè)或國資單位經(jīng)過二十多年的市場洗禮，已逐步進入了市場。在這種環(huán)境下，合同在各類經(jīng)濟關系中的地位日漸重要，甚至可以說已經(jīng)成為成本和效益控制的關鍵性要素，這為審計機關，乃至整個國資監(jiān)管部門提出新的要求。依照我國的法律，當前所面臨的情況大致是，審計、財政、國資部門較其他部門更多地涉及資產(chǎn)投資和監(jiān)管，但涉及合同的效力認定權集中于法院和工商部門。例如：《建設項目審計處理暫行規(guī)定》（審投發(fā)第 105號）明確的審計機關對合同管理權，僅僅涉及建設單位和設計單位增加概算投資和施工單位違反合同規(guī)定，造成國家建設資金的損失浪費、施工質(zhì)量達不到國家規(guī)定標準的行為的處理，而忽視了對于現(xiàn)實中經(jīng)常存在的建設、施工單位等合同雙方，借合同瑕疵對工程建設高估冒算、偷工減料行為。這種情況造成了兩方面的尷尬：一方面，審計等部門能經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，但苦于無權處分（甚至最基本的財產(chǎn)凍結權利當前審計機關都不享有）；另一方面，工商和法院局限于事后監(jiān)督，不能將問題很好地糾正于萌芽，避免更大損失。同時由于我國制度建設的缺陷，我國各部門間的協(xié)調(diào)性也未能達到最好效果，考慮到信息、市場經(jīng)濟時代經(jīng)濟行為較以往更具瞬時性和國家投資行為資金巨額性、影響廣泛性，如果不加強適時監(jiān)管，損失將難以有效控制。

　　3.各部門對合同管理的視角存在差異，致使審計機關對合同監(jiān)管力度的把握、法律條款的適用和目標控制存在困難。目前除人大所訂立的《公司法》直接調(diào)整合同關系外，工商行政管理部門作為主管機關，也制定了配套法規(guī)，如《關于查處利用合同進行的違法行為的暫行規(guī)定》 （「1995」國家工商行政管理局令第38號）。但由于審計機關未被明確享有合同監(jiān)管權，過去也未就該問題進行行政立法，在適用諸如工商（38號）規(guī)定此類行政法規(guī)時就遇見了很大困難。這不僅體現(xiàn)于管轄權限的問題，如工商（38號）規(guī)定就明確工商行政部門為執(zhí)行部門；也體現(xiàn)于監(jiān)管的形式和監(jiān)管的目標上，就目前我國的立法來看，工商部門等往往注重對于直接利用合同進行違法行為的監(jiān)控（如上述工商規(guī)定的第五條），而國資部門關注的重點則在于國有資產(chǎn)的保全和增值，對于各類瑕疵合同，尤其是有瑕疵的建設、工程較小合同虛增成本、降低利潤等行為都缺乏有效關注，而這些都是以提高投資效益為己任的審計部門最應關注的。就此而言缺乏明確的授權，審計機關將難以有效開展工作。

　　4.此外，由于涉及國有資產(chǎn)，依我國法律如果移送法院宣布合同無效，也存在不可行因素。依照我國的《合同法》，對于涉及國有資產(chǎn)的合同，如果涉及違法行為往往確定為無效合同。無效即意味著從合同訂立開始，一切雙方行為都歸為無效，而作為投資審計面對的大部分是在建或已完工程，如果不適當加以自由裁量，直接宣布無效勢必會帶來巨大的損失浪費。

　　三、可行途徑的探討

　　從長期的角度看，伴隨著經(jīng)濟改革的發(fā)展，以及民主法治進程的深入，國家審計的力度將不斷加強。同時，審計所面對的問題，肯定也將不斷更新和變化。因此，適時地考慮當前所出現(xiàn)的問題，加以解決不僅能解決當前問題，也能保持對未來問題的適當前瞻。

　　筆者認為，就合同監(jiān)管權的問題，長期目標應加強對相關制度的建設，在法律條文上以適當形式明確審計機關對于合同的監(jiān)管權和監(jiān)管權限范圍，如通過《審計法》的修訂或相關行政法規(guī)的制定等。但是，考慮到制度建設的相對滯后性，也應當適當加強其他可行途徑的建設。從目前現(xiàn)有的制度環(huán)境考量，可以采取做出審計建議書的形式，向其他有權部門做出請求，既可以避免因直接下審計決定而導致的審計風險，也可以避免因?qū)徲嫏C關權限缺乏而放棄了監(jiān)管。