中國加入世貿組織后，如何遵循WTO規(guī)則，進一步改善投資環(huán)境，健全法律制度，繼續(xù)執(zhí)行積極、合理、有效的外國投資政策，在經濟全球化進程中趨利避害，為我國經濟建設服務，是外經貿工作的重要發(fā)展戰(zhàn)略之一。外資領域的國民待遇制度，是當前政府、企業(yè)都十分關心的熱點問題。從理論和實踐兩個層面上全面把握和準確理解國際法上的國民待遇規(guī)則，有助于我們深入了解WTO立法體系，在新形勢下的外資促進與管理中有針對性地開展工作。

　　一、國民待遇的歷史演進

　　（一）國民待遇的緣起和演進

　　國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇制度之一，其基本含義指與本國有特定關系的外國人享有和承擔與本國國民平等的民事權利與義務的制度。即東道國通過國內立法或簽訂國際條約承諾給予外國人所享有的民商事權利，不得低于本國國民所享有的同等權利。

　　國民待遇法律概念的提起，是國際經濟交往漫長歷史發(fā)展的必然產物。它的產生和發(fā)展與社會政治、經濟、文化等有著密切聯系。在商品經濟尚不發(fā)達，國家與國家之間基本處于自給自足、閉關自守的奴隸社會和封建社會時代，對外國人通常采取歧視待遇。如奴隸制時期的古羅馬“市民法”只賦予羅馬公民以某些特權，卻拒絕給予其他遙遠行省的居民，否認了外來人口可以在羅馬境內享有羅馬市民的各種權利。而到了國際間民商事活動和交流日益頻繁，商品經濟日趨發(fā)達的后封建主義和前資本主義時期，伴隨著現代國家體系的形成，國民待遇就開始為各國采用與確認。據學者考證，國民待遇萌芽于中世紀后期，17世紀時，已有國家通過雙邊條約互相給予對方特定客體的國民待遇。1688年7月丹麥和荷蘭的初步協(xié)議（Preliminary Treaty），被認為是關于最早的一個有關國民待遇的雙邊協(xié)議。

　　現代國家國內法中最早確立國民待遇原則的是1804年《法國民法典》。法典第一章第十一條列明：“外國人在法國享有與其本國根據條約給予法國人的同樣的民事權利”。正是這一經典性的條款明確無誤地宣告了外國人可以與本國人享有對等權利，從而成為各國效法的濫觴。由于國民待遇規(guī)則經過國際雙邊條約后可以直接與國內法相聯系，使得外國人在內國享受的待遇可以比照國內法具體適用，因而具備了明確的適用標準，較之“公平合理待遇”等極為彈性的原則性條款要實用得多，所以后來很快得到推廣，逐漸為各國國內立法及國際條約中所采用。

　　隨著國際間政治、經貿、文化交往規(guī)模的擴大，國際民商事法律關系在現代社會中日益復雜。由此反映在國際法實踐中，國民待遇的含義漸次豐富，適用范圍日漸廣泛，國民待遇從民事權利范疇擴大到經濟貿易領域。在具體適用范圍和對象上，從主要適用于外國自然人的出入境管理和民事權利，逐漸引申到經濟生活諸多方面，涉及投資、貿易、船舶遇難施救、申請發(fā)明專利權、商品注冊、版權以及民事訴訟等民商事法律領域。及至當今經濟全球化浪潮席卷世界，貿易與投資自由化理論與實踐勢如破竹的情勢下，國民待遇更加普適化，開始大量滲透到傳統(tǒng)公法領域。具體表現在各國國內外貿法典中越來越多地突出國民待遇的內容，以迎合經濟全球化的趨勢；國際法領域也越來越多地就國民待遇問題在雙邊條約和國際公約中予以規(guī)范。其中最為知名的當屬1948年1月1日起“臨時適用”的《關貿總協(xié)定》（GATT），總協(xié)定第三條規(guī)定了多邊貿易中的國民待遇，成為后來多邊經濟貿易往來廣泛引用的基本原則。烏拉圭回合達成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對國民待遇在國際投資、服務貿易、知識產權等領域提出了新的要求。國民待遇適用范圍和內容的演進更加豐富多彩。

　�。ǘ�）國民待遇內涵與外延的幾個問題

　　就基本內涵而言，國民待遇是指外國人同內國人在享受權利和承擔義務方面，享有平等的法律地位，其適用對象是外國人。因此，國籍不同是確定國民待遇適用對象的惟一標準。在現代社會和廣泛的經濟活動交往中，理論上抽象的人的概念總是在一系列社會關系與社會活動參與過程中得以具象化的體現，所以國民待遇制度隨著跨國經濟的不斷發(fā)展，國民待遇就不僅指外國人在東道國的活動，而且包括了其參與民商事活動的資產。

　　理解國民待遇的基本內涵和外延應該注意以下幾點：

　　1、初期國民待遇的概念是全面而無條件的，即不附任何條件地給予外國人與本國公民同等的權利與義務。但是，從現代國際法實踐角度看，國民待遇的授予皆有一定適用范圍，各國總是要從本國利益出發(fā)，對外國人的待遇作出某些限制。因此，國民待遇制度所確定的只是內、外國人同等的權利，而非完全相同的權利。即便是普遍性規(guī)定了國民待遇制度的國家，從自身利益出發(fā)，也仍然要對外國人作出某些限制。

　　同時，國民待遇平等地對待內、外國民，其平等也不是絕對的，而是有差異的。原因在于：近代國際法的基石是國家主權原則。只要存在國家，只要國家的職能依然是解決社會自我矛盾和緩和經濟利益沖突，純粹的、毫無保留的“國民待遇”就不可能存在。

　　2、根據國際法的主權原則，各國是否給予他國人以國民待遇，有賴于一國依其主權予以確定。

　　對此目前各國立法大體有兩種模式。一種是通過與他國簽訂國際條約或要求他國以互惠方式授予；另一種則主要由國內立法予以單方面規(guī)定。

　　3、國民待遇的原則內涵雖然基本確定，但其權利義務等實體化的內容外延卻是一個歷史的、動態(tài)的范疇，隨著時代發(fā)展與世界經濟格局的演變而不斷延伸或調整，它的外延很難劃出一道明晰的邊緣線。例如在國際投資領域，20世紀50 - 70年代，獨立后的發(fā)展中國家為了擴張民族經濟，廣泛開展了國有化運動。此時國民待遇的內容焦點集中于外資在東道國的經營、國有化征收補償等待遇方面，對外資準入限制等問題就無暇顧及。投資準入問題并未列入待遇標準。而進入80年代以來，發(fā)展中國家利用外資政策的重點從借貸轉為吸收外國直接投資后，放寬外資準入限制就納入了國民待遇的基本討論范疇。由此可見，國民待遇概念不是固定不變的，而是隨著時代的改變不斷注入新的解釋內容。

　　（三）國民待遇的法理本質屬性

　　國民待遇原則能夠得到國際社會公認，并在國際法中予以廣泛地確定，有其深刻的政治思想和法哲學理論淵源。它是人人平等的人權思想、法哲學公平正義原則、國際法的互相尊重主權原則和民商法的平等互利原則的綜合體現。

　　國民待遇的提出與啟蒙時期思想家提出的“天賦人權”、“人人平等”人文思想密切相連。由于“人是社會關系的總和”，廣泛的社會交往，需要一種正義公正的體系來支持與調整。因此，人權思想就成為現代法哲學關于公平正義原則的思想基礎。國民待遇制度承稟法哲學關于公平正義的原則，要求每個國家平等地對待每個人，無論他是本國人還是外國人，充分體現了法哲學公平正義的理念。

　　國民待遇的法律理念中，體現了國際法中國家主權的原則，主要表現在管轄權和平等權兩個國家基本權利方面。在管轄權方面，外國人的國民待遇要經過一國國內法的認可才能得以實施。因為是否允許外國人入境，以及在何種條件下允許入境是每個國家根據主權自由裁量的事項。在平等權方面，基于國際法中國家不分大小強弱，一律平等的原則，國民待遇體現了國家之間互相善待國民的國際法準則要求，對居留于境內的外國人，國家有義務充分保護其合法權利。

　　隨著世界經濟的發(fā)展，個人遷徙自由擴展到跨國交易與投資自由。在跨國民商事活動等私法領域中，國民待通原則蘊含了民法平等互利的理念。國民待遇將內、外國人同等對待，意味著市場對所有主體平等開放，無論主體國籍如何，一律給予平等的競爭地位。消除歧視，公平競爭，機會均等，體現了現代民商法所調整的社會關系的本質特征。

　　二、外資國民待遇的特點及適用范圍

　�。ㄒ唬┩赓Y國民待遇的特點

　　國民待遇適用于FDI領域，就構成外資的國民待遇。主要內容可以理解為一國在互惠的基礎上，授予他國國民或法人在投資財產、投資活動及有關司法行政救濟方面以平等的、不低于本國公民或法人的待遇。

　　外國投資者可以做狹義和廣義理解。狹義范圍僅指具有外國國籍的法人或自然人；廣義上還應該包括雖不具有外國國籍，但存在外國控制因素的法人。理解這一點對我們準確把握FDI國民待遇的適用范圍十分重要，它在處理外資待遇的適用范圍上具有重要實際意義。例如在我國注冊的外國獨資企業(yè)，就其法人國籍而言，屬于中國公司無疑，但在外資國民待遇中則屬于不可或缺的重要適用對象。

　　通常認為，外國直接投資是指國外資本為獲得一定經濟效益進入東道國的一種經濟活動。其主要特征是投資者通過對所投入生產要素的使用進行直接經營管理。投資者的目的是在一經濟領域的企業(yè)取得持久利益的投資，并對企業(yè)的經營管理有較大的有效控制權。FDI的這個特點，使得外資國民待遇的法律規(guī)范在很大程度上介入了除民商法之外的東道國市場運行法、國家經濟調控法等經濟法、行政法領域。這是因為FDI是外國資金、物權、公司股份、知識產權等形式進入東道國的行為，跨國投資從投入到退出是一種持續(xù)性很長的過程，此期間外資始終處在不同的經濟環(huán)境、法律環(huán)境、乃至政治、文化環(huán)境之下發(fā)展，涉及投資保護的待遇問題就變得異常敏感，成為國際投資法中的關鍵問題。從民商法等私法的角度看，待遇問題涉及外國人（法人）的民事法律地位；從國家對經濟運行宏觀調控的公法角度看，則構成外國投資者與東道國行政法和經濟法的管理被管理法律關系。

　　各國在外資國民待遇方面的立法和制度規(guī)范，主要體現在國內外資法規(guī)和雙邊投資保護協(xié)定中，國際公約作為國際法的重要淵源，對此也多有規(guī)定，由是構成了國民待遇制度較完整的法律框架體系。

　�。ǘ�）外資國民待遇適用范疇的演變

　　由于直接投資對東道國既有積極的一面又有消極的一面，投資國以及投資者與東道國之間的矛盾和糾紛不斷增多。各國在維護本國利益時，總是在國民待遇的基本原則下進行各項論辯與討價還價，由此產生種種關于國民待遇的理論與實踐。在這個意義上，“國民待遇”更像國際私法中的“公共利益”原則，抽象的基本原則在現實生活中存在著豐富多樣的法律實踐。從1959年西德與巴基斯坦簽訂世界上第一個雙邊投資保護協(xié)定以來，雙邊投資保護協(xié)定很快成為國家之間保護外資的主要法律形式�？偫ǘ�言，雙邊投資協(xié)定往往列出“待遇”專門條款，用以明確雙方在何等適用范圍內采用何等待遇，比如國民待遇，或最惠國待遇、或優(yōu)惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其他諸如對投資和投資活動的定義、對投資的鼓勵與保護、投資的轉移、剝奪與補償、爭端解決等方面，均不同程度地涉及國民待遇問題。由于各國出于對本國經濟利益得失的考量，在國民待遇標準的認定方面往往分歧很大，此時僅僅依靠雙邊協(xié)定已經無法解決問題。為此，各國政府之間和非政府組織之間曾作出多方努力，試圖建立一個綜合性的多邊投資框架體系，對國際投資中諸多重要法律問題作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但一直到TRIMs協(xié)定出現以前，因各方分歧過大未能取得重大進展。不過，圍繞外資待遇問題，仍然可以從中看出各國對外資待遇的認識不斷深化和發(fā)展的軌跡。

　　20世紀五六十年代，當發(fā)展中國家試圖建立起自己獨立的民族經濟時，國民待遇主要被發(fā)展中國家操諸手中，強調要求外國投資者的法律地位不得高于東道國國民，它們往往要求外國投資應與國內投資者處以相同待遇，將國民待遇作為反對發(fā)達國家投資者特權的利器。八九十年代，當經濟全球化成為歷史發(fā)展趨勢，發(fā)展中國家急于引進外資、提高經濟增長力時，國民待遇理論則主要被發(fā)達國家利用，同樣以外國投資應與內國投資待遇相同，否則會有違公平公正，有礙國際經貿發(fā)展為理由，以期提升外國投資和投資者的待遇和地位，作為在發(fā)展中國家資本擴張的“準入工具”。這種理論武器的易手和國際論辯的攻防轉換，鮮明地說明了國民待遇制度在平衡國家之間利益沖突中所起到的重要作用�？傮w上而言，現有國際法中的國民待遇原則與實體規(guī)定，皆是發(fā)達國家與發(fā)展中國家斗爭妥協(xié)的產物。妥協(xié)之下，是各國經濟利益的暫時滿足與平衡。在近年來國際投資自由化的進程中，發(fā)展中國家最終放寬了外資國民待遇的適用范圍，發(fā)達國家對國民待遇仍然容忍了許多例外條款，它們在待遇問題上依不同時期發(fā)生的態(tài)度變化，同樣鮮明地說明了這一點。

　　三、外資國民待遇的發(fā)展趨勢

　　伴隨全球貿易和投資自由化大趨勢，國際投資領域的國民待遇制度總體上將向外延更加寬泛的方向發(fā)展，主要特征將體現在市場準入方面的種種限制開始被逐步拆除，外資在內國的保護逐漸加強兩個方面。分析WTO框架下的幾個涉及投資的協(xié)定，考察經合組織試圖推出的MAI協(xié)定，就可以清晰地觀察到未來發(fā)展的脈絡與趨勢。

　　（一）實體化落實國民待遇的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》（TRIMs）

　　TRIMs協(xié)定包括序言、九項條款和一個附件，分別就協(xié)定適用范圍、國民待遇和數量限制、禁止實施的與貿易有關的投資措施、發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇、通知與過渡期安排、各國投資措施透明度、爭端解決機制等幾個方面進行了規(guī)范，其核心是國民待遇實體化問題。TRIMs協(xié)定第2條規(guī)定“在不損害GATT 1994項下所有權利義務的情況下，各成員不得實施任何與GATT 1994第3條或第11條規(guī)定不一致的TRIMs”。這是概括性地規(guī)定投資措施不得違反關貿總協(xié)定中關于國民待遇條款的總要求，它直接將關貿總協(xié)定的個別條款引入投資領域，因此是把國際投資與國際貿易聯系在一起的關鍵連接點。為了更好地理解上述條款所蘊含的內容，援引關貿總協(xié)定有關條款加以比較考察是非常必要的。

　　GATT總協(xié)定第3條是專門談國民待遇的。該條款將國民待遇分為兩類：涉及國內稅收的待遇與涉及國內法規(guī)的待遇。關于國內稅，總協(xié)定第3條第1款在原則上規(guī)定了各締約國關于稅收及收費的國內法律，“不得為國內生產提供保護的目的對進口產品或國產品適用”。第2款規(guī)定：“任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，不得對其直接或間接征收超過對同類國產品直接或間接征收的任何種類的國內稅或其他國內費用”。關于國內法規(guī)，總協(xié)定第3條第4款規(guī)定：“任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，在有關影響其國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國產品所享受的待遇”。以上條款體現在與貿易有關的投資措施方面，主要涉及到東道國在進口產品、出口要求、貿易平衡、外匯管制等“履行要求”等措施是否符合國民待遇的問題。

　　同時，以上條款還說明，在關貿總協(xié)定中，國民待遇條款有其特定的適用范圍。“國內稅收”要求的是一國對其進口產品應不得給予歧視性的國內稅收法律規(guī)定，不得高于國內產品征收稅費。“國內法規(guī)”條款意味著一國在國內市場方面的壓低進口產品與國內產品競爭力的所有法律法規(guī)，都被認為違反了國民待遇的義務。TRIMs協(xié)定引用關貿總協(xié)定第3條，意在防止因投資措施造成進口產品所享受的待遇低于國內產品的標準，從而對貿易產生限制和扭曲作用。

　　除原則性要求外，TRIMs協(xié)定以“附件列示清單”的形式首次列舉了違反國民待遇原則的具體投資措施。共有五項內容被認定為具有對貿易的扭曲和限制作用，應該得以禁止和取消：

　�。�1）要求企業(yè)購買或使用國內產品或來源與國內渠道供應的產品，包括規(guī)定使用特定產品、規(guī)定數量或價值，或者規(guī)定使用當地產品的比例；

　�。�2）限制企業(yè)購買或使用進口產品的數量，或與使用當地產品的數量或價值相掛鉤；

　�。�3）限制企業(yè)進口與生產有關的產品；

　�。�4）通過限制企業(yè)使用外匯，控制企業(yè)進口其與生產有關的產品；

　�。�5）限制企業(yè)產品出口或供出口產品的銷售，包括規(guī)定特定產品、規(guī)定數量或價值，或者按照當地產品的數量或價值確定比例。

　　以上五項內容，目的在于拆除東道國對外資的常見“履行要求”限制，主要包括當地成分要求、貿易平衡要求、東道國產品指令要求、外匯管制要求和本地銷售要求等內容，由此構成外資國民待遇義務的實體化規(guī)范。

　　TRIMs是國際投資法中首次將國民待遇原則實體化的國際公約，它使得國民待遇適用具備了具體約束條款，明晰了現階段對國際投資國民待遇的權利義務標準，統(tǒng)一規(guī)范了國民待遇的部分實體內容，但TRIMs協(xié)定也存在總體上的局限性，它只對東道國采取的扭曲貿易的投資措施進行了約束和規(guī)范，對其他與貿易有關的投資措施，如資本輸出國的限制措施（如外匯輸出管制、技術輸出管制等）、投資者自身的各種限制性商業(yè)行為（如壟斷行為、不正當競爭行為）等，未一并納入TRIMs多邊約束渠道，這意味著東道國外資立法主權受到挑戰(zhàn)和削弱，不得不跟隨WTO規(guī)則的基本精神作出國內法的重大調整。同時TRIMs協(xié)定只涉及與國際貨物貿易有關的投資措施，與服務貿易和知識產權有關的FDI被排除在討論和制定相關法規(guī)之外。即使在貨物貿易的范圍內，TRIMs協(xié)定也只涉及國民待遇和數量限制兩個方面的問題。根據聯合國跨國公司中心專門編制的一覽表，與貿易有關的投資措施共涉及20多項，分為四種類型：

　�。�1）投資激勵措施；

　�。�2）經營要求措施；

　　（3）限制性商業(yè)慣例；

　�。�4）投資母國限制措施。

　　這四類措施均直接與國民待遇息息相關。但是，TRIMs協(xié)定最后文件只是在違反國民待遇的履行要求方面進行了限制，而且最終列入禁止條款的僅有五項，內容十分有限，其他事項未能進行進一步討論和確定。這種情況一方面說明，發(fā)達國家和發(fā)展中國家兩類經濟利益集團在國際投資領域里的斗爭仍然十分激烈；另一方面，也預示著FDI中的國民待遇實體內容將在今后的紛爭中繼續(xù)演變和發(fā)展。

　�。ǘ�）極力擴張市場準入范圍的《服務貿易總協(xié)定》（GATS）

　　服務貿易是目前世界貿易中發(fā)展最快的部分，也是發(fā)展中國家設限最多的領域。服務貿易涉及商業(yè)銷售、建筑設計、交通運輸、電信、信息咨詢、金融保險、財經會計、法律、旅游、教育文化、健康與社會、娛樂體育等行業(yè)，多屬國家重要經濟文化部門。GATS協(xié)定中關于投資國民待遇的內容，主要通過其“商業(yè)存在”條款將服務貿易中的投資形式做了特別表述，并將市場準入與投資待遇聯系在一起，著重突出了國民待遇在投資準入方面的擴張要求。

　　所謂“商業(yè)存在”，是《服務貿易總協(xié)定》對服務貿易服務的定義和服務形式的分類。GATS把服務貿易分為“跨國提供”（Cross - border supply）、“國外消費”（ Consumption abroad）、“商業(yè)存在”（Commercial presence）、“自然人存在”（ Presence of natural persons）四種形式。其中，協(xié)定對商業(yè)存在的表述見于第一部分第1條第2款C目：“一成員的服務提供者通過在任何其他成員領土內的商業(yè)存在提供服務”。此處“商業(yè)存在”的含義即為：外國商業(yè)機構在東道國以某種組織形式為當地提供服務，這顯然是指是發(fā)生在服務貿易領域里的外國直接投資行為，例如外國服務提供商在東道國境內建立銀行、電信公司、會計師事務所法人機構或代表機構等。此定義使得GATS在市場準入領域中蘊含了國際投資規(guī)范的豐富內容。

　　由于服務行業(yè)外資準入的敏感性，GATS只將國民待遇和市場準入作為“特定承諾義務”看待，而不是一般義務。成員國可以對此作出各種保留，通過互相談判確定國民待遇的領域、資格與條件，并在開列“承擔義務安排表”中說明。這使發(fā)展中國家可以根據其發(fā)展戰(zhàn)略提出自由化的部門，從而減少了對關鍵產業(yè)的沖擊，保護民族經濟的平穩(wěn)增長。這說明，GATS對服務貿易領域里的外國直接投資采取了比TRIMs協(xié)定更為溫和的漸進式的“逐步自由化”方式，更多地顧及了發(fā)展中國家的利益。

　　GATS在投資國民待遇上的核心條款見于第16、17條。其主要內容是各成員國在作出市場準入承諾的部門里，必須撤銷6個方面的市場準入限制，并規(guī)定在這些開放的服務部門中，必須給予其他成員國的服務和服務提供者不低于國內類似服務和服務者的待遇。這6個被禁止的市場準入限制是：

　�。�1）以配額、壟斷、專營等方式，限制服務提供者數量；

　　（2）以數量或配額形式限制服務貿易或資產總值；

　　（3）以數量或配額限制服務業(yè)務總數或總量；

　　（4）以數量或配額形式限定雇傭人員數；

　　（5）限制服務提供商必須通過特定實體提供服務；

　�。�6）限制外國股權百分比或投資總額。

　　這些限制條款，與TRIMs協(xié)定中的履行要求具有相同的實質，就是通過某些限制條款實際上達到控制外資準入，限制或引導外資進入東道國期望的領域或行業(yè)的目的。GATS協(xié)定對這些限制的拆除，與TRIMs協(xié)定取消五項“履行要求”的基本思路和手法都是類似的。兩個協(xié)定均以進一步打通市場準入渠道為主要突破方向，以拆除數量限制為具體解決目標，從而達到國民待遇適用范圍擴大化的目的。

　�。ㄈ�）給投資鼓勵劃禁區(qū)的《補貼與反補貼措施協(xié)議》（SCM）

　　這是一個非常值得關注的WTO體系下新誕生的多邊協(xié)定。盡管它的目的是消除國際貿易中由于單方面實施反補貼措施帶來的貿易摩擦，但仍然被普遍認為與外國直接投資具有密切聯系。關鍵在于它提出了對某些投資鼓勵措施的處理原則，從另一角度涉及到國民待遇準則的判斷問題。

　　投資鼓勵措施是用來吸引外資或東道國指引外資導向的重要政策和法律手段。外國投資者只要遵守東道國的某些特定要求就可以換取投資鼓勵措施帶來的利益。東道國吸引外資的鼓勵措施可以分為兩類，一類是適用于所有外國投資者的，另一類則只針對特定的外國投資者。后者常見的如：

　�。�1）引進先進A技術的外資；

　　（2）特定地理區(qū)域（如保稅區(qū)、經濟特區(qū)、開發(fā)區(qū)等）的投資者；

　　（3）產品供出口的投資者；

　�。�4）購買東道國產品的投資者；

　�。�5）在東道國所得利潤用于再投資等等。

　　在投資鼓勵措施下，符合條件的外國投資者有權享受減免稅、退稅等優(yōu)惠政策或其他利益，但帶來的負面影響是東道國國民或其他不符合條件的外國投資者可能會受到歧視性待遇和不公平競爭。表現在進出口方面，投資鼓勵措施和出口表現要求相結合可能會使一些外國投資者被迫放棄開拓東道國市場；投資鼓勵措施與當地成分要求結合又可能會阻止外國產品的進口。這些情形都被認為對正常的國際貿易產生扭曲和限制，不符合WTO倡導的貿易自由化精神。

　　由于投資鼓勵措施與補貼具有類似的特征SCM對補貼的禁止性規(guī)定就可能對外資法產生較大影響。例如SCM協(xié)定認為，凡屬普遍和無條件地或根據客觀條件給予成員國境內所有企業(yè)或行業(yè)的補貼，在本質上是非歧視性的，不會產生貿易扭曲作用，因而是合法的；但如果是給予特定企業(yè)或行業(yè)以專向性補貼，由于得到補貼的企業(yè)能夠以低于同行的價格銷售產品，占領市場，其產品成本價格和競爭力是虛假的，因而會導致限制和扭曲國際貿易，應該加以甄別和禁止。如果按照SCM協(xié)定第2條的規(guī)定，我國經濟特區(qū)、保稅區(qū)、開發(fā)區(qū)目前的一些特定的減免稅優(yōu)惠措施，可能會被理解為是“指定地理區(qū)域的某些企業(yè)的補貼屬專向性補貼”，接受SCM協(xié)定的約束與管轄。換言之，一國的投資鼓勵措施即使沒有違反TRIMs協(xié)定的規(guī)定，也可能在SCM協(xié)定下受到挑戰(zhàn)。

　　（四）泛國民待遇的先驅《多邊投資協(xié)議》（MAI）

　　經合組織（OECD）1995年發(fā)動的MAI協(xié)議是目前所有國際投資雙邊條約、多邊條約中把FDI國民待遇領域推進到極致的法律文本。因其激進的觀點和充滿爭議的內容，談判歷經三載余元果而終。但因其內容比較典型地體現了發(fā)達國家對國民待遇的要求，具有許多突出的特性，在一定程度上反映了國際投資規(guī)范的最新動向和趨勢，應引起我們足夠注意。

　　1、MAI協(xié)議欲圖建立高標準的多邊國際投資框架法律體系，除承稟WTO倡導的國民待遇和最惠國待遇的兩項基本原則之外，提出具體適用時應以兩者中較優(yōu)惠的為準，同時將國民待遇的適用范圍劇烈擴大。規(guī)定“任何締約方應給予來自另一締約方的投資者及其投資不低于其在類似情況下給予自己的投資者及其投資在設立、獲取、擴大、運營、管理、維持、使用、享用和銷售或以其他方式處置資產的待遇”，使得國民待遇全面適用于投資準入、設立時、設立后的各個階段。這樣，MAI不僅涉及投資的保護，還涉及投資徹底自由化問題。

　　2、專門把目前國際投資比較敏感的幾個領域特殊列出，要求成員國承諾取消外資企業(yè)高級管理人員國籍限制、取消外資企業(yè)雇傭勞動力國籍限制、取消對外資企業(yè)的業(yè)績要求、取消各類投資激勵措施、允許外資無差別地享有為國內壟斷性行業(yè)提供產品和服務等等，使國民待遇適用更加具體化。

　　3、在業(yè)績要求和投資鼓勵方面提出大量新的約束條款。例如東道國不能要求外資企業(yè)的進口數量與出口數量掛鉤、不能限制內銷權或外銷量和外匯收入掛鉤、不能限制產品外銷區(qū)域、除執(zhí)行法院判決外不能要求技術轉讓、不能要求投資在其境內達到一定生產、投資、銷售、就業(yè)規(guī)�；蜓邪l(fā)水平、不能要求合作企業(yè)達到當地股份含量或當地就業(yè)含量要求等等。在投資鼓勵措施方面，認為一切帶有投資扭曲效應的鼓勵措施都是禁止對象，要求建立磋商機制，在增加透明度的基礎上維持現狀，直至逐步取消。

　　4、在投資保護方面，再次提出給予外資的公平公正待遇應不低于國際法所要求的待遇問題，并在征收與補償上重提基于“外交保護權”的赫爾公式表述的“及時、充分、有效”的原則與內容。要求締約國充分、持續(xù)地提供對外資的保護和安全，保證與投資有關的任何款項能夠在其領土上毫不遲延地自由進出與轉移。

　　（五）外資國民待遇的發(fā)展趨勢判斷

　　從TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窺見在國際法多邊公約體系下外資國民待遇制度的脈絡走向。其發(fā)展趨勢大體將在以下幾個方面延伸：

　　1、國民待遇作為國際投資實踐的基本原則和投資自由化的理論基石，將在今后的國際條約中得以穩(wěn)固地確立。傳統(tǒng)由國內法律管轄的外資管理事項，會逐漸受到國際多邊條約的約束。

　　2、國民待遇條款以往雖然也在投資保護雙邊協(xié)定和關貿總協(xié)定、WT0多邊條約中頻繁出現，但基本都是原則性條款，具體適用要依據國內法落實。但今后國際投資法將在國民待遇實體化方面作出較大舉動，擴張國民待遇的外延。在市場準入、經營活動、業(yè)績要求、內銷權、出口含量、人員進出、外匯進出、投資鼓勵措施等方面將陸續(xù)明確外資的待遇標準。

　　3、市場開放程度與投資保護水平構成了外資國民待遇標準的重要衡量尺度，尤其在外資設立階段引進國民待遇標準，以及拆除各類投資進入前置性要求或經營中履行要求，成為近期各國根據各自經濟利益在外資國民待遇制度上角力的重點。

　　4、由于發(fā)展中國家經濟發(fā)展的極度不平衡性，一個適用范圍廣泛的，以市場開放為目的，大力推進投資自由化進程的多邊協(xié)議的誕生，還要經過非常艱巨的歷程。

　　四、我國外資國民待遇立法現狀與加入WTO后的立法對策

　�。ㄒ唬┩赓Y國民待遇的立法現狀與基本評價

　　我國目前尚無統(tǒng)一的外國投資法，現行立法體制采取以《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等三個外資企業(yè)法為主干，相關法律法規(guī)為配套，中央與地方兩級立法相結合的方式。自1979年以來，我國共制定了200多項保護外商投資的法律法規(guī)，同時，還與96個國家簽署了雙邊投資促進與保護協(xié)定，加上大量地方性法規(guī)，形成了我國特有的一個多層次的較為完整的外商投資法律體系。

　　總體上看，我國涉外法律中的國民待遇內容，無論在實體法或程序法、民商法或經濟法中都已經有了比較廣泛的規(guī)定。就立法體系的基本框架而論，我國實際上已經確立了國民待遇的立法原則，在民商法、程序法領域，均已建立了比較完善的國民待遇標準。目前尚未實行國民待遇的部分，主要存在于外資經營活動及經濟管理法領域中，其主要差異，體現在外資準入、履行要求等方面。

　　1、關于國民待遇的憲法基礎與原則規(guī)定

　　我國憲法設專門條款規(guī)定，外國來華投資“合法權利和利益受中華人民共和國法律的保護”，“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”憲法以國內法標準對待外國投資者，從而奠定了外國投資與外國投資者國民待遇的憲法基礎。在如何對外國人（法人）適用國民待遇的基本原則方面，我國采取對等和互惠原則給予之。例如《外貿法》規(guī)定：“中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等的原則給予對方最惠國待遇、國民待遇”。可見我國給予外國人的國民待遇是建立在互惠的基礎上，而不是單方給予的，這種規(guī)定完全符合國民待遇給予的國際慣例與基本原則。

　　2、關于外國投資企業(yè)的法律地位

　　我國民商法的基本法律《民法通則》規(guī)定，“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，……取得法人資格”；《外資企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法實施條例》中對此都作出進一步規(guī)定，認定凡在中國境內設立的外商投資企業(yè)，“依法取得中國法人資格”。這意味著外國投資及外國投資者在中國境內建立的外資企業(yè)同國內企業(yè)一樣具有中國法人的地位；而《公司法》有關外商投資的有限責任公司統(tǒng)一適用于本法的規(guī)定，則更是宣告了外資企業(yè)與內資企業(yè)在市場主體上的平等性，表明了我國外資立法走向全面國民待遇的發(fā)展趨勢。

　　3、關于民商法方面的國民待遇

　　民事權益保護是外資國民待遇重要方面，主要包括物權保護和債權保護兩方面的內容。物權保護的重點是外國投資的財產及其收益的所有權、控制權和收益權；債權保護則主要是外商投資企業(yè)在與其他企業(yè)和公民進行交易流轉中發(fā)生的各類債權。外國投資的財產，應該包括股權、債權或類似請求權、專利權、商標權、專有技術權、關于動產與不動產的權利、勘探、開采自然資源的特許權等等。外資收益權，則主要體現為投資所產生的任何價值形式，如利潤、利息、股息、特許權使用費等等。我國在此方面對外資的財產保護是比較充分并且符合國民待遇原則的�！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權益受法律保護”，第8條則將外國投資者視同國人對待：“本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人、法律另有規(guī)定的除外”。這說明，我國民法對所有權、債權、知識產權等民事權益的保護，已經完全及于外國投資者和外商投資企業(yè)。

　　在歷史上外資國民待遇比較敏感的國有化與征收問題上，我國法律特別規(guī)定：“中國政府依法保護外國合營者按照經中國政府批準的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資、應分得的利潤和其他合法權益”，“國家對合營企業(yè)不實行國有化或征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。在此方面，我國法律已經達到了對外資相當高的保護標準。

　　在知識產權保護方面，我國的《著作權法》、《商標法》、《專利法》和《計算機軟件保護條例》也對外國人和外商投資給予了“根據其所屬國同中國簽訂的協(xié)議、共同參加的國際條約或者依照互惠原則”，“依本法享有”、“受本法保護”、“根據本法辦理”等不低于內資企業(yè)的國民待遇。

　　在債權保護方面，我國《合同法》、《擔保法》、《票據法》、《保險法》等重要民商事法律均未將外資企業(yè)與內資企業(yè)區(qū)別對待，而是統(tǒng)一適用，因此在此方面外資企業(yè)同樣享受了國民待遇。

　　4、司法行政救濟的國民待遇

　　司法行政救濟方面的國民待遇指因投資而產生的司法審理與行政申訴方面的內外資平等待遇。在實踐中主要存在兩種類型：

　　一種是外國投資者同中國公司、企業(yè)或其他組織之間橫向契約關系發(fā)生的糾紛，如外資在境內投資經營活動中所發(fā)生的普通民事糾紛的司法行政救濟，如對經濟合同、勞動爭議的申訴、仲裁和審理等等；

　　另一種是與中國政府之間縱向行政管理關系所產生的爭議，小則如政府對外資企業(yè)涉及經營、產品質量、稅收、環(huán)保、勞動爭議中的行政措施，大則如涉及國家責任的投資爭端，即外國投資被國有化或征收，使投資者對其財產失去控制或遭受損失等等，外國投資者可以得到的東道國的司法與行政救濟。

　　我國立法在此方面主要通過國內立法和雙邊投資協(xié)定等方式予以規(guī)定。從總體上而言，對上述事項我國法律都基本給予了外國投資者以國內公民、企業(yè)和其他組織以同等的待遇。例如《民事訴訟法》第5條、《行政訴訟法》第70、71條、《行政復議法》第41條、《國家賠償法》第33條等，都規(guī)定了外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在中國境內進行訴訟、復議、請求賠償等尋求司法行政救濟的行為，與中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的權利和義務。至于涉及國家責任的爭端解決，近年來有擴大國際法管轄范圍解決爭端的發(fā)展趨勢。我國順勢趨變，積極參與相關國際條約的簽署，例如我國已經加入了《解決國家與他國國民間投資爭議公約》。在加入世貿組織后，我國對WTO的爭端解決機制也將自動予以執(zhí)行并承擔規(guī)定的義務。

　　5、雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的國民待遇

　　在中國與外國簽訂的90余個雙邊投資促進與保護協(xié)定中，很少出現給予外國投資國民待遇的條款。出于國際條約談判中一國政府往往更加注重堅持國家主權的一般性原則和習慣做法，與國內法相比，我國在國際法領域里對國民待遇的承諾持相當謹慎的態(tài)度。在絕大多數情況下，我國簽署雙邊條約采取的是公平合理待遇、最惠國待遇條款，淡化或回避對國民待遇條款的直接表述，以免在日后紛繁的投資法律實踐中授人以柄。目前可考的明確提出給予外資國民待遇的雙邊協(xié)定有四個： 1986年簽訂的中英促進和互相保護投資協(xié)定中，中國承諾“應盡量根據其法律和法規(guī)的規(guī)定”給予英國國民或公司的投資以國民待遇。這是中國在國際雙邊條約中給予對方國民待遇的初次嘗試。在此基礎上，1988年簽訂的中日《鼓勵和互相保護投資協(xié)定》中，進一步明確締約雙方在投資資產、收益及與投資有關的業(yè)務活動的待遇，不應低于締約另一方國民和公司的待遇。1991年的中捷協(xié)定、1992年的中韓協(xié)定，其投資待遇的條款與中日協(xié)定大體相當，規(guī)定了締約雙方應保證在投資、收益與投資相關的商業(yè)活動中互相給予國民待遇。

　　根據我國主管政府部門的實踐，雙邊投資協(xié)定中對國民待遇條款的處理方案基本有兩種做法。一是在協(xié)定中明確規(guī)定“應當根據東道國的法律法規(guī)給予外國投資者國民待遇”；二是在協(xié)議正文不做限制，但在附屬議定書中對相應條款做進一步說明，明確適用范圍或例外條款。目前第一種方案為不少發(fā)展中國家，特別是非洲國家所接受，發(fā)達國家則傾向于采用第二種方案解決。

　　6、經濟管理法中規(guī)定的國民待遇

　　經濟管理法方面的國民待遇，涉及外資在投資領域和經營活動諸方面，既包括國家宏觀經濟管理，如投資導向和限制；也包含政府對企業(yè)經營活動的微觀管理與引導，如東道國在人、財、物，產、供、銷等各環(huán)節(jié)對外資實施的監(jiān)督與管理措施。我國目前在此方面實行的是有限的國民待遇，與內資企業(yè)相比有較大的差異。立法時將內、外資企業(yè)分別立法，自成體系就突出地反映出這一點。具體來說，這種差別待遇既表現在對外資的種種優(yōu)惠政策上，又存在諸多對外資的限制措施。在這些差別待遇中，有的屬于與國民待遇并行不悖、符合國際慣例的措施，我們應該對此正本清源，廓清認識；有些則屬于違反國民待遇原則需要修正的法律規(guī)范。對照WTO相關規(guī)則，正確理解國民待遇的含義，全面了解國民待理原則在目前國際法中的實踐與應用，在堅持國家經濟主權，維護國家利益的原則下，區(qū)分和修訂不符合國民待遇的法律規(guī)范，是我國完善外資法，以更加開放的態(tài)度走向世界的正確道路。

　　（二）根據WTO規(guī)則需要調整的法律規(guī)范我國對外資實行限制性的非國民待遇主要集中在兩個方面：在投資領域方面，體現在限制或禁止外資進入某些涉及國家安全和國計民生的領域；在投資條件方面，體現在對外資準入設置了若干必須履行的法定要求。

　　1、關于外國投資禁止或限制進入的領域問題

　　我國對外資進入領域的禁止與限制，如同大多數發(fā)展中國家一樣，存在一個逐步開放的過程。1987年底，原國家計委曾頒發(fā)了《指導吸收外商投資方向暫行規(guī)定》，把外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，其中對外資準入領域做了較大的限制。1995年，我國重新發(fā)布了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》，同時發(fā)布《外商投資產業(yè)指導目錄》，將外國投資產業(yè)鼓勵類、限制類和禁止類項目具體化，除此之外，皆為允許對外開放的領域。該目錄在1997年再次修改，使得對外資開放的行業(yè)和部門大幅度增加，許多新的領域逐步開始向外商開放。例如，在交通運輸、郵電通訊、礦產開發(fā)等行業(yè)，許多國家視為涉及本國經濟命脈和國家安全的領域，而我國則將其列入了鼓勵類的外商投資行業(yè)。最引人注目的是在銀行、保險、外貿、會計師事務所、律師事務所、零售商業(yè)等服務行業(yè)有限度的開放，已經走在許多發(fā)展中國家的前列。近年來，已有38個國家和地區(qū)的100多家外國銀行在華設立代辦處，25家外資銀行獲準經營人民幣業(yè)務。在商業(yè)領域，已有上海、深圳等地成立了中外合資的外貿公司，11個城市出現外資商業(yè)零售企業(yè)。目前我國在上述領域中對外資的限制主要是在地域、數量、股權和業(yè)務范圍等方面。完全禁止外國投資的行業(yè)已經比較有限，主要是新聞業(yè)、軍工生產業(yè)、廣播影視業(yè)、民族傳統(tǒng)特色工業(yè)、國家保護的野生動植物及稀有優(yōu)良品種等領域。

　　我國在加入世貿組織后，根據WTO的規(guī)則和承諾，于2002年第四次對外商投資產業(yè)政策進行了修改，在投資準入方面進一步開放。其主要變動如下：

　　一是將鼓勵類目錄由186條增加到262條，而限制類目錄則由112條減少到75條，大幅度放寬了行業(yè)準入限制，其中最為突出的是將原先禁止外商投資的電信、燃氣、熱力、供排水等城市管網建設首次列為對外開發(fā)領域；

　　二是在服務貿易領域開放度進一步擴大，例如外資銀行、保險、證券、基金、金融、商業(yè)、外貿、運輸、旅游、法律服務、會計審計、音像制品、外商商業(yè)特許經營、直銷經營等行業(yè)，均按照我國加入世貿組織的承諾，在開放的地域、數量、經營范圍、股比要求上做出了更為寬松的規(guī)定，使得服務貿易正在成為新的外國直接投資的熱點。與此相適應，在外商投資服務貿易領域的法律體系構建方面，有關建筑、會計服務、教育、商業(yè)、物流、醫(yī)療、教育、民航等行業(yè)的市場準入規(guī)定及相關法律規(guī)范正在制定中。

　　從理論上講，無論是完全禁止，還是有限開放，均屬違背國民待遇原則的法律設置。但需要明確的是，各國在投資準入領域中的國民待遇近年來雖然隨著投資自由化的風潮具有不斷擴張的趨勢，但仍然牢牢固守依國家主權原則由國內法進行管轄的傳統(tǒng)陣地。即便是對外資采取最自由放任的美國，也規(guī)定在通訊、國內及沿海航運、國內空運、聯邦土地開發(fā)、水電開發(fā)、國防工業(yè)等領域禁止或限制外資進入。我們在理解外資準入領域的國民待遇時，仍然要以歷史的、發(fā)展的眼光看問題。在具體實踐上，要參照WTO的相關規(guī)則，根據我國與國際接軌的程度，逐步開放準入領域的國民待遇。TRIMs和GATS協(xié)定對投資準入領域的限制并未作出禁止性的規(guī)定，而是要求各成員國自行制定市場開放的承諾表。因此，我國目前在外資準入領域里雖然沒有完全開放，尚未達到完全的國民待遇水準，但仍然符合目前世界各國在處理投資準入問題上的國際慣例，并且符合WTO關于自由化進程應適當尊重各成員國的國家政策目標及其總體和各部門發(fā)展水平，以符合其發(fā)展狀況的方式逐步擴大市場準入的基本原則。所以，一方面我國將按照WTO有關協(xié)議精神，大幅度地提高了行業(yè)開放程度；另一方面，又在修改的《外資企業(yè)法》中仍然保留了“國家禁止或者限制設立外資企業(yè)的行業(yè)由國務院規(guī)定”的條款。

　　值得重視的是，TRIMs和GATS協(xié)定還要求各成員國對市場準入不得施加超出現有水平的限制，即所謂“現狀約束”條款，它使各國在外資準入政策的調整更具穩(wěn)定性和有預見性，以避免某些成員的市場開放政策出現隨機變動甚至倒退。這也是我們在今后清理繁復的中央和地方外資法規(guī)時應該注意的問題。

　　2、關于對外資進入設置限制性條件的問題

　　TRIMs和GATS協(xié)定要求禁止使用某些限制性投資措施，即東道國把外國投資者允諾承擔某項特定的義務作為批準外資進入的前提條件的各種措施。這些措施被通稱為“履行要求”，現已被明確認定為違反國民待遇原則。我國外資法在此方面存在與TRIMs協(xié)定相抵觸的內容，需要進行調整和修訂條款較多。目前，我國三部外商投資企業(yè)法以及相關的實施條例已經做了若干修改，與之相配套的大量行政法規(guī)，特別是地方法規(guī)仍在清理之中。據統(tǒng)計，我國近兩年來在投資領域共清理了約2300件法律文件，其中廢止830件，修訂325件，對舊法規(guī)中涉及“履行要求”的條款進行了修改與廢除。廢、改的內容主要有以下方面：

　�。╝）當地成分要求的投資措施如《中外合資經營企業(yè)法》第9條規(guī)定“合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應盡先在中國購買”。該法實施條例第57條、《外資企業(yè)法》第15條等皆有相同的規(guī)定。此外，一些地方法規(guī)和審批機構在審批生產型外國投資項目時，往往將國產化要求作為批準的條件之一，對項目規(guī)定了國產化的比例、進程及時間，我國轎車合資項目是幾乎都提出了國產化要求就是典型的例子。根據新頒布的《外資企業(yè)法》，第15條現已修改為“外資企業(yè)在批準的經營范圍內需要的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或者在國際市場購買”，刪除了優(yōu)先在國內購買的規(guī)定。隨后，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》、《外資企業(yè)法實施條例》等相關條款也做了相應調整。

　　（b）關于進口限制與國內銷售要求

　　如原國家計委《關于中外合資、合作經營企業(yè)產品以產頂進辦法》、原國家經貿委《中外合資、合作經營機電產品以產頂進管理辦法》等“以產頂進”和“替代進口”的投資措施，以及《國務院關于鼓勵外商投資的規(guī)定》第13條有關為履行其產品出口合同而需要進口的設備材料，才能免于審批、免領進口許可證、免征關稅的規(guī)定，都可能被視為與出口產品數量相聯系，屬于間接限制進口的措施，違反了TRIMs協(xié)定。這些部委規(guī)章目前已經或正在進行清理和修訂中。

　�。╟）關于出口業(yè)績要求

　　以優(yōu)惠待遇或限制措施強制性規(guī)定外資企業(yè)的出口業(yè)績，如原《外資企業(yè)法》第3條：“設立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經濟的發(fā)展，并且采用先進的技術和設備，或者產品全部出口或者大部分出口”。該法《實施細則》第3條第2款進一步規(guī)定，設立外資企業(yè)必須“年出口產品的產值達到當年全部產品產值的百分之五十以上”，第45條規(guī)定“外資企業(yè)在中國市場銷售產品，應當依照經批準的銷售比例進行”。此外，《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第14條第7款要求合資企業(yè)必須規(guī)定產品在境內境外的銷售比例等等，也屬類似的規(guī)定。對此，我國《外資企業(yè)法》已經刪除了關于企業(yè)出口義務的規(guī)定，改為國家鼓勵舉辦產品出口的外資企業(yè)的彈性表述。但在各類部委規(guī)章或地方行政法規(guī)、規(guī)章中，還大量存在類似的內容，需要給予進一步修改或刪除，以便與修改的國家法律相配套。

　　（d）外匯平衡要求

　　改革開放之初，我國在原《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第75條、《外資企業(yè)法實施細則》第56條、《中外合作經營企業(yè)法》第20條都規(guī)定了企業(yè)應當自行解決外匯收支平衡。這些規(guī)定雖然沒有明確將企業(yè)的進出口作為“履行要求”，但實際上只有做到多出口，才能獲得更多的外匯，滿足再生產的進口需求；或者迫使企業(yè)搞替代進口，走向國產化。因此被認為是扭曲正常國際貿易的投資限制措施。實際上，我國從1996年已經取消了對經常性國際支付和轉移的限制。1997年1月4日國務院發(fā)布修正后的《外匯管理條例》規(guī)定“國家對經常性國際收支和轉移不予限制”，從法律上明確了經常性項目下的外匯可自由兌換。所以，在本次修改外資企業(yè)法時刪去了相關限制性規(guī)定，以便與WTO的要求相吻合。

　�。╡）當地股權要求

　　這是與對外國投資領域進行限制性約束的具體措施。我國外資法雖然沒有對外資股份設立最高限額，但在公布的《指導外商投資方向的規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》的限制類中，明確列舉了不允許外資獨資經營的行業(yè)。如煤炭、有色金屬、電力、內外貿、旅游、汽車、鐵路、航空，以及廣告、醫(yī)療、信息咨詢等服務業(yè)等。對有些領域，國家通常在政策里明確規(guī)定了中方股份應占51%以上的絕對控股地位。這部分內容，將以我國對加入世貿組織的承諾為依據，并隨著我國經濟的發(fā)展，逐步加以解決和實施。

　　（三）改善國民待遇，逐步對外資法調整與重構的建議

　　1、逐步統(tǒng)一國內法制

　　目前以三個外資企業(yè)法為主干的外資法框架不適應加入WT0以后的新的國際經濟貿易規(guī)則體系，以企業(yè)是否含有外資成分形成對市場主體進行規(guī)范管理的兩套不同法律體系在邏輯上已經違反了國民待遇的基本原則。今后似可考慮實行企業(yè)組織法的統(tǒng)一，采取修訂《公司法》的方式，適當吸收外資企業(yè)法中比較先進的公司制度。如授權資本制與法定資本相結合的制度，公司合并與分立制度等內容，而后將外資企業(yè)中調整平等主體之間的經營管理活動的內容。例如企業(yè)設立、終止、內部管理機構、經營管理活動、法律責任等，直接適用《公司法》。此外，另行設立一部統(tǒng)一的外國投資法，用于規(guī)范和調整有關國家對外國投資的引導、監(jiān)督和管理例如外資的準入、投資方向、資本構成、投資比例、審查批準、投資期限、外資待遇、征收補償、外資保護、爭端解決等國家宏觀調控與管理事務。

　　2、根據WTO規(guī)則，修改政府行政法規(guī)，保持中央與地方在立法和政策上的統(tǒng)一性，避免出現地區(qū)差別，產生新的TRIMs.

　　事實上，自1998年以來，各地已經紛紛以對外商投資企業(yè)逐步實行國民待遇為主旨，開始修改當地法規(guī)，在有限的范圍內向WTO規(guī)則靠攏。其國民待遇的主要調整內容通常是增大內銷比例或完全取消內外銷比例；統(tǒng)一外資企業(yè)與內資企業(yè)的服務性收費標準（例如在供水、電、暖、氣，保險、用工、廣告費用標準，外籍人員住宿、物業(yè)購置、就醫(yī)、子女就學、交通費用等方面）；銀行貸款內外資一視同仁；簡化外資審批程序或采取內資企業(yè)的“登記制”等等。目前的問題是立法要在中央高位階法律統(tǒng)一創(chuàng)制、統(tǒng)一修訂的原則指引下，有計劃有層次地進行外資法律法規(guī)的清理與修改，避免各地在立法修訂和法規(guī)實施上出現偏差，以維護全國法制統(tǒng)一，保證有關WTO的法律制度在全國范圍內統(tǒng)一實施。例如，近來一些地方和部門根據“國民待遇”原則，開始用內資企業(yè)主要是國有企業(yè)的管理辦法來對待外資企業(yè)，要求外資企業(yè)遵守地方或各部門自行制定的規(guī)定和收費辦法，否則就實施強制性罰款等現象，給吸收外資帶來潛在的消極影響。這實際上是對外資國民待遇的曲解和模糊認識所致，應該予以糾正。

　�。ㄋ模┶吚�避害，防止負面影響

　　東道國關于國際投資待遇問題的立法與法律調整，應適應于本國經濟基礎、經濟發(fā)展水平，以及與經濟全球化銜接的進度。在我們走向WTO國際多邊經濟體系的過程中，應防止將國民待遇絕對化的傾向。實施外國直接投資的國民待遇，要從維護本國經濟在國際經濟格局中獲取最大利益為出發(fā)點，從宏觀層面來把握其進程。

　　在中國以發(fā)展中國家加入WTO的前提下，遵守WTO的相關規(guī)則，并充分利用規(guī)則給予的條件，趨利避害，是我國調整外資法中國民待遇問題存在的新課題。我國FDI對國民待遇法律制度的調整應該采取“漸進式”并軌的方式。

　　1、在概念上準確理解國民待遇原則是正確實施國民待遇制度的基本前提。事實上，“絕對的”國民待遇在國際法中不可能存在，這是國家和國家之間利益沖突的絕對性所決定的。對此，澳大利亞前總理馬爾科姆？弗雷澤在北京的一次演講中曾有過尖銳的論斷：“長久以來，人們早已取得共識，即一個完全公平競爭的市場是不可能存在的。同等數量的供應商、同等數量的購買商、相同的經濟實力，這種情況不可能存在。這是反托拉斯法之所以產生的原因，也是需要推動公平貿易行為的原因”。所以，國民待遇要求的只是東道國給予外國人與內國人平等的待遇，并非絕對同樣的待遇。在國際經貿往來中，國民待遇既不排斥東道國給予外國人以一定優(yōu)惠，也允許東道國在實施時存在某些例外。WTO立法體系中關于國民待遇的諸多條款，無一例外體現出東道國在授予外國人國民待遇的同時，仍然可以施以某些優(yōu)惠或限制，使他們與內國人存在一定程度的差別。關鍵是，國民待遇的基本實質和精神要求將這種優(yōu)惠或限制存在于“合理的”范圍內，而合理范圍的縮小或擴張，則正是國際投資法得以在國際經濟利益沖突中發(fā)展的原動力。

　　因此，即使某國在投資領域實施了國民待遇，也并不等同于實現了無差別待遇。例如，代表西方發(fā)達國家高標準投資保護和極力倡導投資自由化的《多邊投資協(xié)定》（MAI），仍然允許締約國采取例外措施保護其國家基本安全利益。在成員國嚴重收支不平衡、貨幣政策或匯率政策困難時，可以免除遵守該協(xié)議的規(guī)則；在金融服務、稅收等方面，成員國可以采取“審慎措施”，而并非全方位無條件的開放等等。在投資優(yōu)惠方面，歐盟就竭力主張地區(qū)經濟一體化組織之間互相給予的優(yōu)惠待遇應游離于MAI之外，而美國則反對歐盟的意見，擔心使美國商業(yè)由此處于不利的競爭地位。由此可見，絕對化的國民待遇，只是理論王國里的美妙幻想，即使存在這樣一個終極目標，也將是一個非常漫長的過程，需要與國際經濟的發(fā)展進程如影隨形，逐次推進。

　　2、我國作為發(fā)展中國家，要注意到在當前國際投資自由化浪潮中，不宜脫離本國實際情況，盲目追隨自由化潮流。在市場開放和投資約束方面過早采取高標準的規(guī)則，以放棄管理外資的政策工具為代價，吸引新一輪外資進入中國是不切實際的。東道國一定要有能力調整和指導外國投資，才能最大限度地維護本國經濟主權和經濟利益。東南亞國家過早實行資本自由化導致的金融危機，應該引起我們深刻的反思。投資規(guī)則只是構成投資環(huán)境好壞的重要組成部分，但絕非全部，也往往不是最主要的因素。經濟本身是否具有活力，是否具有強烈與持久的市場需求和利潤回報，才是決定投資走向的最根本因素。我國以往連續(xù)數年成為全球第二的引資大國充分說明了這一點。

　　從以往歷史看，外國直接投資領域的規(guī)則無論是雙邊還是多邊規(guī)則，都以單方面約束資本輸入國（東道國）的政府行為，為外國投資及投資者提供有利待遇和有效保障為主要目的和內容。正因如此，在FDI規(guī)則從雙邊向多邊過渡的過程中，兩個利益集團的斗爭和沖突是不可避免的。充分利用多邊協(xié)定中對發(fā)展中國家的特殊規(guī)定，更多地爭取發(fā)展中國家的利益，趨利避害，對真正實現全球經濟的公平競爭是十分重要的。

　　從我國利用外資的現狀而言，堅持投資開放進程的漸進性和逐步達標的原則是必要的。在實施外資國民待遇的進程中，應該重視與國情相適應。

　　首先，應與中國經濟體制改革進程相適應：我國目前正處在由傳統(tǒng)計劃經濟向市場經濟過渡的轉型時期，許多經濟管理法律法規(guī)還明顯地留有計劃經濟時期的痕跡。例如內資企業(yè)仍然按所有制分類，分別由不同的法律調整，有著不同的法律地位，在資金、物資、信貸、稅收、勞資等方面仍然存在不同待遇。在此種狀況下，國民待遇的參照標準本身就是模糊的，國民待遇在上述領域里也就很難立即實現。只有隨著中國體制改革的加速進行，使企業(yè)成為獨立的、平等的市場主體，現代企業(yè)制度得以建立，才能同步漸次地進行國民待遇適用范圍的調整。

　　其次，應與中國經濟規(guī)模與發(fā)展目標相適應：在中國加入WTO所作出的承諾義務框架下，積極穩(wěn)妥地向外資開放競爭性產業(yè)和服務性行業(yè)，及時調整我國產業(yè)政策。雖然根據我國在WTO談判中做出的主要承諾，更多的投資領域已經進一步開放，但是，在投資準入問題上我們仍然要堅持國家經濟主權，堅持循序漸進的方針。

　　第一，當前我國外資立法上為了引導外資投向，對外商投資予以分行業(yè)、分地區(qū)的限制或優(yōu)惠的做法不能完全取消；對一些有關國家安全、公共利益和國計民生的關鍵領域，如特殊自然資源、傳統(tǒng)民族工業(yè)、幼稚產業(yè)、支柱產業(yè)等方面，仍然要對外資進行必要的限制或禁止，以保證外國投資符合我國經濟發(fā)展目標和總體要求。

　　第二，準入領域和準入條件的開放，要與我國產業(yè)結構調整和地區(qū)平衡發(fā)展相適應。積極鼓勵外資向高技術含量和中西部地區(qū)流動，把利用外資與國企改造、區(qū)域布局、技術提升、引進人才和提高管理水平等結合起來，是國家經濟發(fā)展戰(zhàn)略目標的需要，我們在外資立法導向上應該予以堅持。

　　第三，我國外資準入立法應與我國具體承諾相一致，作出必要的保留，在世貿組織法允許的范圍內設計好我國開放的具體進程。

　　3、積極利用WTO規(guī)則，利用發(fā)展中國家的優(yōu)惠條款，是我國走向經濟全球化的正確道路，也是法律公平公正精神的體現。

　　其一，WTO規(guī)則不是民事領域的國際條約，TRIMs等涉及國民待遇的要求，并不直接作用于企業(yè)，而是針對各成員國政府及立法機構而言的。因此，只有通過成員國立法將WTO規(guī)則轉換為國內法，才能履行我國對外的承諾。充分利用這個“轉換器”機制，制定符合國情的國民待遇制度，是我國立法部門應該認真研究的問題。

　　本文認為，前述建議設立統(tǒng)一的外國投資法所包含的相關內容，屬于一國公權利領域，在公法領域里應堅持國家主權原則，由東道國自主作出決定。例如，目前尚不能將大量針對國內企業(yè)的經濟管理法規(guī)直接適用于外商投資；對外資準入仍然要進行甄別審查和一定程度的非歧視性限制；在外資經營階段給予適當鼓勵措施等等，都應該在國內法立法通過吸收消化WTO規(guī)則的轉換程序中，由本國法律對國民待遇的適用程度作出符合自身利益的解釋。

　　至于外資進入中國后在民商法領域里的待遇問題，因系私法范疇，我國可以考慮盡快實行一體化對待。事實上，經過合同法的統(tǒng)一、公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法的出臺等我國立法上的重大調整，內外資統(tǒng)一適用民商法的大趨勢已經形成；目前我國合同法、公司法、擔保法、票據法、保險法以及程序法等法律均未將外商投資企業(yè)和外國人排除在適用范圍之外，這表明我國在民商法領域對外資已經基本實行了國民待遇，在內容和形式上均已與開始國際慣例接軌。民商法調整平等主體之間的財產關系和人身關系，是外國投資和投資者權益得到正當保護的基本法律基礎，也是國際資本評估一國投資環(huán)境的基本依據。外資在東道國獲得平等民商事地位，因其解決了外資在境內法律保障的可預見性，遠比東道國在外資準入、審查程序、稅收方面給予寬松條件更為重要。今后落實外資國民待遇，應優(yōu)先在民商法領域清理相關法律法規(guī)，予以重點落實，盡快實現內外完全統(tǒng)一。

　　其二，應該充分利用例外條款，合理保留適當限制。無論是TRIMs協(xié)定還是GATS協(xié)定，都在WTO整體法律框架下運作，因此WTO中所規(guī)定的一般例外條款均適用于這兩個協(xié)定。我國是一個發(fā)展中國家，除了可以享受WTO中規(guī)定的適用于所有締約國的例外條款外，還可以享受發(fā)展中國家的特殊優(yōu)惠待遇。在當前對我國外資法律法規(guī)進行大規(guī)模的修訂和立、改、廢的過程中，可以充分利用協(xié)定所允許的各種例外條件，只承擔與本國實際經濟發(fā)展水平相適應的義務，最大限度地維護自己的利益。例如GATT 1994有關的例外規(guī)定就有：幼稚工業(yè)保護例外、國家收支平衡例外、緊急保障例外、國家安全例外等等。即使是一些WTO規(guī)則項下應該調整或取消的投資措施，也可以根據國家經濟的實際狀況，設定合理的時間表，充分利用給予發(fā)展中國家的過渡期，在3 - 5年時間內，逐步調整我國外資政策，修改相關法律，最終適應國際貿易投資自由化的發(fā)展趨勢。

　　（五）WTO體系下國民待遇敏感問題的對策與態(tài)度

　　1.關于投資激勵措施問題

　　由于TRIMs協(xié)定中提及投資激勵問題，對外資的鼓勵措施和優(yōu)惠待遇是否違反國民待遇原則，是否應該取消問題于是提上日程�，F階段究竟如何看待吸引外資的優(yōu)惠政策，成為理論界、政府和企業(yè)注目的焦點。從理論上看，無論限制還是鼓勵，都會造成外資與內資的差別待遇，其直接效果就是改變國際投資的流向。前者阻礙投資主體在世界范圍內自由流動，后者則從另一個角度造成企業(yè)間的不公平競爭，從而產生投資扭曲效應。因此，FDI國民待遇制度今后的發(fā)展趨勢，將會越來越多地涉及投資激勵措施的檢討與限制。但僅就當前全球國際投資狀況與國際法立法狀況分析，目前提出限制或自我限制投資激勵措施還言之過早。

　　首先，即使在WTO規(guī)則中，也并非所有“超國民待遇”措施都違反了國民待遇原則，應根據具體情況分而論之。在國際投資法理論中，國民待遇存在兩種解釋。一種理解為給予外資“不低于”（no less favourable than）本國投資者的待遇；另一種理解為“等同于”（as the same favourable）本國投資者的待遇。目前國際投資法律實踐，前一種法律解釋占據主要地位。考察WTO體系下新簽署的1994年關貿總協(xié)定，其第二部分第3條第4款中，對國民待遇的表述仍然采用了“no less favourable than”的概念，而該條款恰恰是后來的《與貿易有關的投資措施協(xié)定》（TRIMs）的基本出發(fā)點與必須遵守的原則之一。可見，WTO規(guī)則在國民待遇的總體原則上并未排斥優(yōu)惠條件。

　　其次，在建立國際經濟新秩序的進程中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的經濟差距正在拉大而不是縮小，近年來更是存在國際資金主要流向發(fā)達國家的趨勢。1999年全球跨國直接投資總金額8655億美元中，有6365億美元流入發(fā)達國家，占全球FDI的3/4.2001年雖然全球FDI因種種原因下降了51%，猛然跌至7350億美元，其中最大的發(fā)達國家美國的外資流入巨額下降，但仍有5030億美元流向了發(fā)達國家和地區(qū)，占到全球流入量的68%.貧窮國家與發(fā)達國家實力懸殊，卻面對共同的競爭規(guī)則，這是在不平等的狀態(tài)下參與全球化進程。作為對全球經濟不平等現狀的修正和對抗，發(fā)展中國家的普遍采取投資鼓勵政策以發(fā)展民族經濟是正確和公平的做法。一國制定FDI促進政策或相關立法的本身，就帶有天然的“引資情結”，鼓勵和優(yōu)惠是其必然結果。將任何現階段引資優(yōu)惠都理解為不符合國民待遇原則的手段予以取締，是忽略經濟全球化負面影響的天真觀點，也是對待遇公平原則的短視與曲解。在激烈的國際市場競爭中，以國家利益為核心的斗爭是貫穿始終的，不同經濟利益集團在不同歷史時期中因勢力的此消彼長，會造成待遇標準和適應范圍的不同變化，國際法發(fā)展的歷史證明了這個真理。從實質公正的觀點考察全球經濟現狀，現階段發(fā)展中國家吸引外資的優(yōu)惠待遇不能取消。唯物主義是講歷史階段論的，我們不能跨越應該走過的路程。

　　再次，TRIMs協(xié)定中有關投資激勵的限制條款有其特定含義，即便是因標準過高而夭折的MAI，在提出禁止投資鼓勵措施目標時，也僅僅是建立一種磋商機制，在投資鼓勵措施方面采取引入透明度、維持現狀、逐步取消的原則。我們在根據WTO規(guī)則精神調整國內相關法規(guī)和政策時，應該準確理解國際多邊協(xié)定的含義。

　　TRIMs協(xié)定例示清單中，將應禁止的投資措施分為兩種，一種是強制性的（mandatory）措施，另一種是“為獲得一項利益”的（to obtain an advantage）措施。至于何為“獲得利益”，協(xié)定并未確切定義。一些學者認為，“獲得利益”的投資措施即為投資鼓勵措施，由于其可能影響國際投資和貿易的流向，違反公平競爭的貿易投資自由化原則，所以也在TRIMs也禁止之列。對此，本文有不同看法。本文以為，全面理解GATT 1994和TRIMs協(xié)定的精神，后一種投資措施應該理解為東道國政府為換取某種履行要求而向投資者提供的利益便利。此種利益的獲得是以履行要求的付出為對價的，實際上應屬一種附優(yōu)惠條件的履行要求。所以例示清單中才會把“為獲得一項利益而必須遵守的措施”后面加以嚴格的限定：該措施必須同時與要求企業(yè)購買國內產品、外匯使用限制、企業(yè)產品出口限制同時聯系在一起時，才是應該禁止的，而不是要求停止各國正在普遍性采用的所有投資鼓勵措施。在此種情況下，我國作為發(fā)展中國家，匆忙將行之有效的投資鼓勵措施認定為“超國民待遇”給予取締，顯然是不明智的。

　　2、關于稅收優(yōu)惠問題

　　我國目前對外資最主要的激勵措施是稅收優(yōu)惠。自1994年稅制改革后，內外資在個人所得稅，以及增值稅、消費稅和營業(yè)稅等流轉稅方面已經統(tǒng)一了稅制；目前對外資的稅收優(yōu)惠主要體現在所得稅減免方面。外資企業(yè)在統(tǒng)一的33%企業(yè)所得稅項下，根據投資地區(qū)、產業(yè)等不同因素，分別享有15%、24%等程度不等的稅收優(yōu)惠和所謂“三減兩免”等稅收減免。根據權利與義務平衡的原則，我國政府有關部門在加入WTO后，正在考慮統(tǒng)一內外資稅負問題。與此相呼應，不少學者都把外資稅收優(yōu)惠認定為超國民待遇，認為既違反了WTO規(guī)則，又使國家財稅大量流失，給國內企業(yè)形成不平等競爭條件，應該盡快予以取消。本文則認為，取消外資稅收優(yōu)惠等投資激勵措施，目前不宜急于求成。在具體步驟上要注意以下三點：

　　第一，應以國家利用外資的總體需求為前提并參考周邊國家和相關國家的稅收政策，根據實際情況調整稅收水平。為了實現我國經濟持續(xù)高速發(fā)展的目標，積極引進外資是我國相當長一段時期的經濟國策，跨國投資成為影響國家競爭力的重要資源。在周邊國家積極采取稅收優(yōu)惠措施吸引外資的情況下，我國主動取消這項優(yōu)惠制度，將會對FDI的流入產生負面影響，削弱爭取國際資源的競爭力。

　　第二，目前我國相當數量的外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠尚未期滿，出于穩(wěn)定外資政策的需要，已經對外資作出的稅收優(yōu)惠，在承諾期內不宜改變。有研究人員提出，從經濟學角度分析，減免稅政策導致稅收減少的同時，國家實際上培養(yǎng)和擴大了稅源，這個觀點值得重視。實際上，國家減免的稅收只是從外國投資所帶來的新增稅收額中的讓渡，而非原有稅收的減少，兩者間的微妙平衡和得失計算，要在權衡利弊的基礎上作出決策。正是基于這樣的原因，出于拉動經濟，保證增長率的需要，1999 - 2000年間，我國政府在積極按照WTO規(guī)則清理和調整外資法律法規(guī)的同時，仍然出臺了《關于擴大外商投資企業(yè)從事能源交通基礎設施項目稅收優(yōu)惠規(guī)定適用范圍的通知》、《關于當前進一步鼓勵外商投資的意見》，以及關于鼓勵外資參與中西部開發(fā)減免所得稅的規(guī)定。

　　第三，稅收優(yōu)惠政策的調整可與市場準入的開放同步進行，在進一步開放國內市場，允許外資逐步進入以往限制或禁止領域的同時，逐步調整和統(tǒng)一稅制，以開放與調整并舉的實施策略，做到此消彼長，巧妙平衡，因勢利導，確保吸引外資的政策平穩(wěn)過渡。

　　3、防止跨國公司壟斷問題

　　資料顯示，推動全球FDI增長越來越依賴于跨國購并的投資形式。在過去20年里，跨國購并每年以42%的驚人速度增長，至1999年總金額高達7201億美元，占全球FDI輸入總額的83.2%， 2001年跨國購并的比例為81%，其中發(fā)達國家占85%，跨國公司通過兼并和收購對外擴張已經成為FDI的最主要存在方式。與世界FDI主要投資模式不同，我國吸收外資占絕對優(yōu)勢的是“綠地投資”（Green land）方式，即對新建項目的投資。例如2001年的468億美元外國投資中，屬于新項目投資的就有445億美元，而屬于跨國并購形式吸引的外資不足引資總額的5%.為適應國際投資發(fā)展趨勢，我國政府明確提出今后努力提高利用資水平的三個改革方向：有步驟地推進服務領域對外開放；鼓勵投資高新技術產業(yè)；積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金和證券投資等方式擴大利用外資規(guī)模�？梢灶A見，隨著國內生產能力過剩，以及國家關于并購法律的出臺，跨國并購將成為中國吸引外資新的增長點。

　　盡管投資開放和生產的國際化，使得資源流動更加自由，有助于經濟的發(fā)展，但也要看到，在某些情況下，跨國公司在對外直接投資的迅速擴張中，可能利用壟斷優(yōu)勢和內部化的優(yōu)勢，使市場出現集中化趨勢，而處于壟斷地位的企業(yè)會阻礙競爭，將對市場份額和市場地位產生不利影響。西方經濟從自由競爭發(fā)展到壟斷階段后，政府往往通過制定《反托拉斯法》、《反壟斷法》等來限制壟斷企業(yè)的壟斷競爭行為。美國早在1890年就制定了謝爾曼反托拉斯法，對任何壟斷者或者企圖壟斷者進行了嚴格的限制，歐共體條約也同樣設置了禁止濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)則，甚至認定如果一家企業(yè)已經在歐共體內一個重大領域取得了市場地位，而且通過合并將會加強這個地位，就構成濫用市場支配地位，將受到合并控制條例的管轄。根據《日內瓦國際貿易規(guī)則》公約，壟斷行為主要有以下形式：不合理地固定貨物價格、串通投標、安排市場和客戶的分配、集體阻止他人參加重大競爭關系、訂立歧視性價格、以兼并、接收方式獲取企業(yè)控制權、不適當限制競爭、搭配銷售、附加條件對競爭性產品進行限制等等，均為不法競爭，屬于禁止之例。

　　由于跨國公司的本質及經營目的容易對東道國市場形成壟斷風險，各國一般都對跨國公司在本國的投資行為進行干預。反壟斷法實質上是國家干預經濟的核心法律，被稱之為“自由企業(yè)的大憲章”。西方各國在反壟斷法中限制跨國公司投資的常用做法，值得我們在今后立法中借鑒。例如美國、歐洲一些國家是在反壟斷法中界定禁止外資進入領域的；德國的反壟斷法則突出了對重要行業(yè)外國投資的監(jiān)管；美國的反壟斷法律還針對外國人在美的跨國并購行為設立了報告制度，并對重要行業(yè)的股權收購做了限制等等。

　　有鑒于此，我們在積極與國際規(guī)則接軌，落實外資國民待遇的同時，還要高度重視公平競爭問題。特別是我國在今后引進外資渠道中，將開放購并和證券等投資方式，外資的進入已經從傳統(tǒng)的剛形態(tài)走向直接與間接投資并舉的多元化模式，這個問題就更加突出。一個健康的經濟不僅要有開放的貿易和投資體制，而且市場應具備公平公正的競爭性質。我們不僅要制定鼓勵外國投資進入競爭領域的法律，同時也應有確保競爭順利進行的《反壟斷法》，以保護國家經濟利益，維護本國產業(yè)和就業(yè)的平衡，維持本國企業(yè)在國際市場上的競爭力。這是一個處理外國投資國民待遇原則的“更加復雜的利益均衡”機制，應該未雨綢繆，著力做好。在這方面，我國除了《證券法》中略有涉及外，尚沒有專門的調整和控制國際并購或反壟斷的法律，立法明顯已經滯后。反觀發(fā)達國家，為了維護本國利益，在拆除了關稅壁壘、配額許可證、一般數量限制等非關稅壁壘后，又開始在反傾銷、環(huán)保標準、技術標準、勞工標準等條款上設限，發(fā)展中國家固于經濟和技術發(fā)展程度尚不能及的相對落后現狀，顯然將在這些新標準面前無所適從。如此種種外表冠冕堂皇的法律規(guī)則或技術標準背后，實際上都隱藏著強勢經濟保護主義的陰影，國際經濟貿易與投資活動中新的不平等正在產生。在此情形下，我國在反壟斷法等方面加強立法建設，依法加強對外國投資和投資者的管理，防止少數跨國公司在商品經營和行業(yè)生產等領域形成壟斷并濫用市場支配地位，防止國際卡特爾現象，如價格、產量、銷售市場分割等限制競爭行為的出現，防止發(fā)達國家利用東道國合法的國民待遇制度實施不法壟斷等侵害東道國利益的行為，維護市場公平競爭秩序，已經是迫在眉睫的新課題。