中國加入世貿(mào)組織后，如何遵循WTO規(guī)則，進(jìn)一步改善投資環(huán)境，健全法律制度，繼續(xù)執(zhí)行積極、合理、有效的外國投資政策，在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中趨利避害，為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，是外經(jīng)貿(mào)工作的重要發(fā)展戰(zhàn)略之一。外資領(lǐng)域的國民待遇制度，是當(dāng)前政府、企業(yè)都十分關(guān)心的熱點(diǎn)問題。從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面上全面把握和準(zhǔn)確理解國際法上的國民待遇規(guī)則，有助于我們深入了解WTO立法體系，在新形勢(shì)下的外資促進(jìn)與管理中有針對(duì)性地開展工作。

　　一、國民待遇的歷史演進(jìn)

　　（一）國民待遇的緣起和演進(jìn)

　　國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇制度之一，其基本含義指與本國有特定關(guān)系的外國人享有和承擔(dān)與本國國民平等的民事權(quán)利與義務(wù)的制度。即東道國通過國內(nèi)立法或簽訂國際條約承諾給予外國人所享有的民商事權(quán)利，不得低于本國國民所享有的同等權(quán)利。

　　國民待遇法律概念的提起，是國際經(jīng)濟(jì)交往漫長歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。它的產(chǎn)生和發(fā)展與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等有著密切聯(lián)系。在商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，國家與國家之間基本處于自給自足、閉關(guān)自守的奴隸社會(huì)和封建社會(huì)時(shí)代，對(duì)外國人通常采取歧視待遇。如奴隸制時(shí)期的古羅馬“市民法”只賦予羅馬公民以某些特權(quán)，卻拒絕給予其他遙遠(yuǎn)行省的居民，否認(rèn)了外來人口可以在羅馬境內(nèi)享有羅馬市民的各種權(quán)利。而到了國際間民商事活動(dòng)和交流日益頻繁，商品經(jīng)濟(jì)日趨發(fā)達(dá)的后封建主義和前資本主義時(shí)期，伴隨著現(xiàn)代國家體系的形成，國民待遇就開始為各國采用與確認(rèn)。據(jù)學(xué)者考證，國民待遇萌芽于中世紀(jì)后期，17世紀(jì)時(shí)，已有國家通過雙邊條約互相給予對(duì)方特定客體的國民待遇。1688年7月丹麥和荷蘭的初步協(xié)議（Preliminary Treaty），被認(rèn)為是關(guān)于最早的一個(gè)有關(guān)國民待遇的雙邊協(xié)議。

　　現(xiàn)代國家國內(nèi)法中最早確立國民待遇原則的是1804年《法國民法典》。法典第一章第十一條列明：“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權(quán)利”。正是這一經(jīng)典性的條款明確無誤地宣告了外國人可以與本國人享有對(duì)等權(quán)利，從而成為各國效法的濫觴。由于國民待遇規(guī)則經(jīng)過國際雙邊條約后可以直接與國內(nèi)法相聯(lián)系，使得外國人在內(nèi)國享受的待遇可以比照國內(nèi)法具體適用，因而具備了明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，較之“公平合理待遇”等極為彈性的原則性條款要實(shí)用得多，所以后來很快得到推廣，逐漸為各國國內(nèi)立法及國際條約中所采用。

　　隨著國際間政治、經(jīng)貿(mào)、文化交往規(guī)模的擴(kuò)大，國際民商事法律關(guān)系在現(xiàn)代社會(huì)中日益復(fù)雜。由此反映在國際法實(shí)踐中，國民待遇的含義漸次豐富，適用范圍日漸廣泛，國民待遇從民事權(quán)利范疇擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。在具體適用范圍和對(duì)象上，從主要適用于外國自然人的出入境管理和民事權(quán)利，逐漸引申到經(jīng)濟(jì)生活諸多方面，涉及投資、貿(mào)易、船舶遇難施救、申請(qǐng)發(fā)明專利權(quán)、商品注冊(cè)、版權(quán)以及民事訴訟等民商事法律領(lǐng)域。及至當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化浪潮席卷世界，貿(mào)易與投資自由化理論與實(shí)踐勢(shì)如破竹的情勢(shì)下，國民待遇更加普適化，開始大量滲透到傳統(tǒng)公法領(lǐng)域。具體表現(xiàn)在各國國內(nèi)外貿(mào)法典中越來越多地突出國民待遇的內(nèi)容，以迎合經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)；國際法領(lǐng)域也越來越多地就國民待遇問題在雙邊條約和國際公約中予以規(guī)范。其中最為知名的當(dāng)屬1948年1月1日起“臨時(shí)適用”的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT），總協(xié)定第三條規(guī)定了多邊貿(mào)易中的國民待遇，成為后來多邊經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來廣泛引用的基本原則。烏拉圭回合達(dá)成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對(duì)國民待遇在國際投資、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域提出了新的要求。國民待遇適用范圍和內(nèi)容的演進(jìn)更加豐富多彩。

　�。ǘ�）國民待遇內(nèi)涵與外延的幾個(gè)問題

　　就基本內(nèi)涵而言，國民待遇是指外國人同內(nèi)國人在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面，享有平等的法律地位，其適用對(duì)象是外國人。因此，國籍不同是確定國民待遇適用對(duì)象的惟一標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代社會(huì)和廣泛的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)交往中，理論上抽象的人的概念總是在一系列社會(huì)關(guān)系與社會(huì)活動(dòng)參與過程中得以具象化的體現(xiàn)，所以國民待遇制度隨著跨國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國民待遇就不僅指外國人在東道國的活動(dòng)，而且包括了其參與民商事活動(dòng)的資產(chǎn)。

　　理解國民待遇的基本內(nèi)涵和外延應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

　　1、初期國民待遇的概念是全面而無條件的，即不附任何條件地給予外國人與本國公民同等的權(quán)利與義務(wù)。但是，從現(xiàn)代國際法實(shí)踐角度看，國民待遇的授予皆有一定適用范圍，各國總是要從本國利益出發(fā)，對(duì)外國人的待遇作出某些限制。因此，國民待遇制度所確定的只是內(nèi)、外國人同等的權(quán)利，而非完全相同的權(quán)利。即便是普遍性規(guī)定了國民待遇制度的國家，從自身利益出發(fā)，也仍然要對(duì)外國人作出某些限制。

　　同時(shí)，國民待遇平等地對(duì)待內(nèi)、外國民，其平等也不是絕對(duì)的，而是有差異的。原因在于：近代國際法的基石是國家主權(quán)原則。只要存在國家，只要國家的職能依然是解決社會(huì)自我矛盾和緩和經(jīng)濟(jì)利益沖突，純粹的、毫無保留的“國民待遇”就不可能存在。

　　2、根據(jù)國際法的主權(quán)原則，各國是否給予他國人以國民待遇，有賴于一國依其主權(quán)予以確定。

　　對(duì)此目前各國立法大體有兩種模式。一種是通過與他國簽訂國際條約或要求他國以互惠方式授予；另一種則主要由國內(nèi)立法予以單方面規(guī)定。

　　3、國民待遇的原則內(nèi)涵雖然基本確定，但其權(quán)利義務(wù)等實(shí)體化的內(nèi)容外延卻是一個(gè)歷史的、動(dòng)態(tài)的范疇，隨著時(shí)代發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)格局的演變而不斷延伸或調(diào)整，它的外延很難劃出一道明晰的邊緣線。例如在國際投資領(lǐng)域，20世紀(jì)50 - 70年代，獨(dú)立后的發(fā)展中國家為了擴(kuò)張民族經(jīng)濟(jì)，廣泛開展了國有化運(yùn)動(dòng)。此時(shí)國民待遇的內(nèi)容焦點(diǎn)集中于外資在東道國的經(jīng)營、國有化征收補(bǔ)償?shù)却�遇方面，�?duì)外資準(zhǔn)入限制等問題就無暇顧及。投資準(zhǔn)入問題并未列入待遇標(biāo)準(zhǔn)。而進(jìn)入80年代以來，發(fā)展中國家利用外資政策的重點(diǎn)從借貸轉(zhuǎn)為吸收外國直接投資后，放寬外資準(zhǔn)入限制就納入了國民待遇的基本討論范疇。由此可見，國民待遇概念不是固定不變的，而是隨著時(shí)代的改變不斷注入新的解釋內(nèi)容。

　　（三）國民待遇的法理本質(zhì)屬性

　　國民待遇原則能夠得到國際社會(huì)公認(rèn)，并在國際法中予以廣泛地確定，有其深刻的政治思想和法哲學(xué)理論淵源。它是人人平等的人權(quán)思想、法哲學(xué)公平正義原則、國際法的互相尊重主權(quán)原則和民商法的平等互利原則的綜合體現(xiàn)。

　　國民待遇的提出與啟蒙時(shí)期思想家提出的“天賦人權(quán)”、“人人平等”人文思想密切相連。由于“人是社會(huì)關(guān)系的總和”，廣泛的社會(huì)交往，需要一種正義公正的體系來支持與調(diào)整。因此，人權(quán)思想就成為現(xiàn)代法哲學(xué)關(guān)于公平正義原則的思想基礎(chǔ)。國民待遇制度承稟法哲學(xué)關(guān)于公平正義的原則，要求每個(gè)國家平等地對(duì)待每個(gè)人，無論他是本國人還是外國人，充分體現(xiàn)了法哲學(xué)公平正義的理念。

　　國民待遇的法律理念中，體現(xiàn)了國際法中國家主權(quán)的原則，主要表現(xiàn)在管轄權(quán)和平等權(quán)兩個(gè)國家基本權(quán)利方面。在管轄權(quán)方面，外國人的國民待遇要經(jīng)過一國國內(nèi)法的認(rèn)可才能得以實(shí)施。因?yàn)槭欠裨试S外國人入境，以及在何種條件下允許入境是每個(gè)國家根據(jù)主權(quán)自由裁量的事項(xiàng)。在平等權(quán)方面，基于國際法中國家不分大小強(qiáng)弱，一律平等的原則，國民待遇體現(xiàn)了國家之間互相善待國民的國際法準(zhǔn)則要求，對(duì)居留于境內(nèi)的外國人，國家有義務(wù)充分保護(hù)其合法權(quán)利。

　　隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人遷徙自由擴(kuò)展到跨國交易與投資自由。在跨國民商事活動(dòng)等私法領(lǐng)域中，國民待通原則蘊(yùn)含了民法平等互利的理念。國民待遇將內(nèi)、外國人同等對(duì)待，意味著市場(chǎng)對(duì)所有主體平等開放，無論主體國籍如何，一律給予平等的競(jìng)爭(zhēng)地位。消除歧視，公平競(jìng)爭(zhēng)，機(jī)會(huì)均等，體現(xiàn)了現(xiàn)代民商法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)特征。

　　二、外資國民待遇的特點(diǎn)及適用范圍

　�。ㄒ唬┩赓Y國民待遇的特點(diǎn)

　　國民待遇適用于FDI領(lǐng)域，就構(gòu)成外資的國民待遇。主要內(nèi)容可以理解為一國在互惠的基礎(chǔ)上，授予他國國民或法人在投資財(cái)產(chǎn)、投資活動(dòng)及有關(guān)司法行政救濟(jì)方面以平等的、不低于本國公民或法人的待遇。

　　外國投資者可以做狹義和廣義理解。狹義范圍僅指具有外國國籍的法人或自然人；廣義上還應(yīng)該包括雖不具有外國國籍，但存在外國控制因素的法人。理解這一點(diǎn)對(duì)我們準(zhǔn)確把握FDI國民待遇的適用范圍十分重要，它在處理外資待遇的適用范圍上具有重要實(shí)際意義。例如在我國注冊(cè)的外國獨(dú)資企業(yè)，就其法人國籍而言，屬于中國公司無疑，但在外資國民待遇中則屬于不可或缺的重要適用對(duì)象。

　　通常認(rèn)為，外國直接投資是指國外資本為獲得一定經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)入東道國的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。其主要特征是投資者通過對(duì)所投入生產(chǎn)要素的使用進(jìn)行直接經(jīng)營管理。投資者的目的是在一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的企業(yè)取得持久利益的投資，并對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的有效控制權(quán)。FDI的這個(gè)特點(diǎn)，使得外資國民待遇的法律規(guī)范在很大程度上介入了除民商法之外的東道國市場(chǎng)運(yùn)行法、國家經(jīng)濟(jì)調(diào)控法等經(jīng)濟(jì)法、行政法領(lǐng)域。這是因?yàn)镕DI是外國資金、物權(quán)、公司股份、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等形式進(jìn)入東道國的行為，跨國投資從投入到退出是一種持續(xù)性很長的過程，此期間外資始終處在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境、乃至政治、文化環(huán)境之下發(fā)展，涉及投資保護(hù)的待遇問題就變得異常敏感，成為國際投資法中的關(guān)鍵問題。從民商法等私法的角度看，待遇問題涉及外國人（法人）的民事法律地位；從國家對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行宏觀調(diào)控的公法角度看，則構(gòu)成外國投資者與東道國行政法和經(jīng)濟(jì)法的管理被管理法律關(guān)系。

　　各國在外資國民待遇方面的立法和制度規(guī)范，主要體現(xiàn)在國內(nèi)外資法規(guī)和雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，國際公約作為國際法的重要淵源，對(duì)此也多有規(guī)定，由是構(gòu)成了國民待遇制度較完整的法律框架體系。

　�。ǘ�）外資國民待遇適用范疇的演變

　　由于直接投資對(duì)東道國既有積極的一面又有消極的一面，投資國以及投資者與東道國之間的矛盾和糾紛不斷增多。各國在維護(hù)本國利益時(shí)，總是在國民待遇的基本原則下進(jìn)行各項(xiàng)論辯與討價(jià)還價(jià)，由此產(chǎn)生種種關(guān)于國民待遇的理論與實(shí)踐。在這個(gè)意義上，“國民待遇”更像國際私法中的“公共利益”原則，抽象的基本原則在現(xiàn)實(shí)生活中存在著豐富多樣的法律實(shí)踐。從1959年西德與巴基斯坦簽訂世界上第一個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來，雙邊投資保護(hù)協(xié)定很快成為國家之間保護(hù)外資的主要法律形式�？偫ǘ�言，雙邊投資協(xié)定往往列出“待遇”專門條款，用以明確雙方在何等適用范圍內(nèi)采用何等待遇，比如國民待遇，或最惠國待遇、或優(yōu)惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其他諸如對(duì)投資和投資活動(dòng)的定義、對(duì)投資的鼓勵(lì)與保護(hù)、投資的轉(zhuǎn)移、剝奪與補(bǔ)償、爭(zhēng)端解決等方面，均不同程度地涉及國民待遇問題。由于各國出于對(duì)本國經(jīng)濟(jì)利益得失的考量，在國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方面往往分歧很大，此時(shí)僅僅依靠雙邊協(xié)定已經(jīng)無法解決問題。為此，各國政府之間和非政府組織之間曾作出多方努力，試圖建立一個(gè)綜合性的多邊投資框架體系，對(duì)國際投資中諸多重要法律問題作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但一直到TRIMs協(xié)定出現(xiàn)以前，因各方分歧過大未能取得重大進(jìn)展。不過，圍繞外資待遇問題，仍然可以從中看出各國對(duì)外資待遇的認(rèn)識(shí)不斷深化和發(fā)展的軌跡。

　　20世紀(jì)五六十年代，當(dāng)發(fā)展中國家試圖建立起自己獨(dú)立的民族經(jīng)濟(jì)時(shí)，國民待遇主要被發(fā)展中國家操諸手中，強(qiáng)調(diào)要求外國投資者的法律地位不得高于東道國國民，它們往往要求外國投資應(yīng)與國內(nèi)投資者處以相同待遇，將國民待遇作為反對(duì)發(fā)達(dá)國家投資者特權(quán)的利器。八九十年代，當(dāng)經(jīng)濟(jì)全球化成為歷史發(fā)展趨勢(shì)，發(fā)展中國家急于引進(jìn)外資、提高經(jīng)濟(jì)增長力時(shí)，國民待遇理論則主要被發(fā)達(dá)國家利用，同樣以外國投資應(yīng)與內(nèi)國投資待遇相同，否則會(huì)有違公平公正，有礙國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展為理由，以期提升外國投資和投資者的待遇和地位，作為在發(fā)展中國家資本擴(kuò)張的“準(zhǔn)入工具”。這種理論武器的易手和國際論辯的攻防轉(zhuǎn)換，鮮明地說明了國民待遇制度在平衡國家之間利益沖突中所起到的重要作用�？傮w上而言，現(xiàn)有國際法中的國民待遇原則與實(shí)體規(guī)定，皆是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家斗爭(zhēng)妥協(xié)的產(chǎn)物。妥協(xié)之下，是各國經(jīng)濟(jì)利益的暫時(shí)滿足與平衡。在近年來國際投資自由化的進(jìn)程中，發(fā)展中國家最終放寬了外資國民待遇的適用范圍，發(fā)達(dá)國家對(duì)國民待遇仍然容忍了許多例外條款，它們?cè)诖�遇問題上依不同時(shí)期發(fā)生的態(tài)度變化，同樣鮮明地說明了這一點(diǎn)。

　　三、外資國民待遇的發(fā)展趨勢(shì)

　　伴隨全球貿(mào)易和投資自由化大趨勢(shì)，國際投資領(lǐng)域的國民待遇制度總體上將向外延更加寬泛的方向發(fā)展，主要特征將體現(xiàn)在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的種種限制開始被逐步拆除，外資在內(nèi)國的保護(hù)逐漸加強(qiáng)兩個(gè)方面。分析WTO框架下的幾個(gè)涉及投資的協(xié)定，考察經(jīng)合組織試圖推出的MAI協(xié)定，就可以清晰地觀察到未來發(fā)展的脈絡(luò)與趨勢(shì)。

　　（一）實(shí)體化落實(shí)國民待遇的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs）

　　TRIMs協(xié)定包括序言、九項(xiàng)條款和一個(gè)附件，分別就協(xié)定適用范圍、國民待遇和數(shù)量限制、禁止實(shí)施的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇、通知與過渡期安排、各國投資措施透明度、爭(zhēng)端解決機(jī)制等幾個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)范，其核心是國民待遇實(shí)體化問題。TRIMs協(xié)定第2條規(guī)定“在不損害GATT 1994項(xiàng)下所有權(quán)利義務(wù)的情況下，各成員不得實(shí)施任何與GATT 1994第3條或第11條規(guī)定不一致的TRIMs”。這是概括性地規(guī)定投資措施不得違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定中關(guān)于國民待遇條款的總要求，它直接將關(guān)貿(mào)總協(xié)定的個(gè)別條款引入投資領(lǐng)域，因此是把國際投資與國際貿(mào)易聯(lián)系在一起的關(guān)鍵連接點(diǎn)。為了更好地理解上述條款所蘊(yùn)含的內(nèi)容，援引關(guān)貿(mào)總協(xié)定有關(guān)條款加以比較考察是非常必要的。

　　GATT總協(xié)定第3條是專門談國民待遇的。該條款將國民待遇分為兩類：涉及國內(nèi)稅收的待遇與涉及國內(nèi)法規(guī)的待遇。關(guān)于國內(nèi)稅，總協(xié)定第3條第1款在原則上規(guī)定了各締約國關(guān)于稅收及收費(fèi)的國內(nèi)法律，“不得為國內(nèi)生產(chǎn)提供保護(hù)的目的對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品或國產(chǎn)品適用”。第2款規(guī)定：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進(jìn)口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，不得對(duì)其直接或間接征收超過對(duì)同類國產(chǎn)品直接或間接征收的任何種類的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費(fèi)用”。關(guān)于國內(nèi)法規(guī)，總協(xié)定第3條第4款規(guī)定：“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進(jìn)口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，在有關(guān)影響其國內(nèi)銷售、標(biāo)價(jià)出售、購買、運(yùn)輸、分銷或使用的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國產(chǎn)品所享受的待遇”。以上條款體現(xiàn)在與貿(mào)易有關(guān)的投資措施方面，主要涉及到東道國在進(jìn)口產(chǎn)品、出口要求、貿(mào)易平衡、外匯管制等“履行要求”等措施是否符合國民待遇的問題。

　　同時(shí)，以上條款還說明，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定中，國民待遇條款有其特定的適用范圍�！皣鴥�(nèi)稅收”要求的是一國對(duì)其進(jìn)口產(chǎn)品應(yīng)不得給予歧視性的國內(nèi)稅收法律規(guī)定，不得高于國內(nèi)產(chǎn)品征收稅費(fèi)�！皣鴥�(nèi)法規(guī)”條款意味著一國在國內(nèi)市場(chǎng)方面的壓低進(jìn)口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力的所有法律法規(guī)，都被認(rèn)為違反了國民待遇的義務(wù)。TRIMs協(xié)定引用關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條，意在防止因投資措施造成進(jìn)口產(chǎn)品所享受的待遇低于國內(nèi)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲作用。

　　除原則性要求外，TRIMs協(xié)定以“附件列示清單”的形式首次列舉了違反國民待遇原則的具體投資措施。共有五項(xiàng)內(nèi)容被認(rèn)定為具有對(duì)貿(mào)易的扭曲和限制作用，應(yīng)該得以禁止和取消：

　　（1）要求企業(yè)購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品或來源與國內(nèi)渠道供應(yīng)的產(chǎn)品，包括規(guī)定使用特定產(chǎn)品、規(guī)定數(shù)量或價(jià)值，或者規(guī)定使用當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的比例；

　�。�2）限制企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量，或與使用當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值相掛鉤；

　�。�3）限制企業(yè)進(jìn)口與生產(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品；

　�。�4）通過限制企業(yè)使用外匯，控制企業(yè)進(jìn)口其與生產(chǎn)有關(guān)的產(chǎn)品；

　�。�5）限制企業(yè)產(chǎn)品出口或供出口產(chǎn)品的銷售，包括規(guī)定特定產(chǎn)品、規(guī)定數(shù)量或價(jià)值，或者按照當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值確定比例。

　　以上五項(xiàng)內(nèi)容，目的在于拆除東道國對(duì)外資的常見“履行要求”限制，主要包括當(dāng)?shù)爻煞忠�求、貿(mào)易平衡要求、東道國產(chǎn)品指令要求、外匯管制要求和本地銷售要求等內(nèi)容，由此構(gòu)成外資國民待遇義務(wù)的實(shí)體化規(guī)范。

　　TRIMs是國際投資法中首次將國民待遇原則實(shí)體化的國際公約，它使得國民待遇適用具備了具體約束條款，明晰了現(xiàn)階段對(duì)國際投資國民待遇的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一規(guī)范了國民待遇的部分實(shí)體內(nèi)容，但TRIMs協(xié)定也存在總體上的局限性，它只對(duì)東道國采取的扭曲貿(mào)易的投資措施進(jìn)行了約束和規(guī)范，對(duì)其他與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，如資本輸出國的限制措施（如外匯輸出管制、技術(shù)輸出管制等）、投資者自身的各種限制性商業(yè)行為（如壟斷行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為）等，未一并納入TRIMs多邊約束渠道，這意味著東道國外資立法主權(quán)受到挑戰(zhàn)和削弱，不得不跟隨WTO規(guī)則的基本精神作出國內(nèi)法的重大調(diào)整。同時(shí)TRIMs協(xié)定只涉及與國際貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施，與服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的FDI被排除在討論和制定相關(guān)法規(guī)之外。即使在貨物貿(mào)易的范圍內(nèi)，TRIMs協(xié)定也只涉及國民待遇和數(shù)量限制兩個(gè)方面的問題。根據(jù)聯(lián)合國跨國公司中心專門編制的一覽表，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施共涉及20多項(xiàng)，分為四種類型：

　�。�1）投資激勵(lì)措施；

　�。�2）經(jīng)營要求措施；

　�。�3）限制性商業(yè)慣例；

　�。�4）投資母國限制措施。

　　這四類措施均直接與國民待遇息息相關(guān)。但是，TRIMs協(xié)定最后文件只是在違反國民待遇的履行要求方面進(jìn)行了限制，而且最終列入禁止條款的僅有五項(xiàng)，內(nèi)容十分有限，其他事項(xiàng)未能進(jìn)行進(jìn)一步討論和確定。這種情況一方面說明，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家兩類經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)在國際投資領(lǐng)域里的斗爭(zhēng)仍然十分激烈；另一方面，也預(yù)示著FDI中的國民待遇實(shí)體內(nèi)容將在今后的紛爭(zhēng)中繼續(xù)演變和發(fā)展。

　�。ǘ�）極力擴(kuò)張市場(chǎng)準(zhǔn)入范圍的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）

　　服務(wù)貿(mào)易是目前世界貿(mào)易中發(fā)展最快的部分，也是發(fā)展中國家設(shè)限最多的領(lǐng)域。服務(wù)貿(mào)易涉及商業(yè)銷售、建筑設(shè)計(jì)、交通運(yùn)輸、電信、信息咨詢、金融保險(xiǎn)、財(cái)經(jīng)會(huì)計(jì)、法律、旅游、教育文化、健康與社會(huì)、娛樂體育等行業(yè)，多屬國家重要經(jīng)濟(jì)文化部門。GATS協(xié)定中關(guān)于投資國民待遇的內(nèi)容，主要通過其“商業(yè)存在”條款將服務(wù)貿(mào)易中的投資形式做了特別表述，并將市場(chǎng)準(zhǔn)入與投資待遇聯(lián)系在一起，著重突出了國民待遇在投資準(zhǔn)入方面的擴(kuò)張要求。

　　所謂“商業(yè)存在”，是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對(duì)服務(wù)貿(mào)易服務(wù)的定義和服務(wù)形式的分類。GATS把服務(wù)貿(mào)易分為“跨國提供”（Cross - border supply）、“國外消費(fèi)”（ Consumption abroad）、“商業(yè)存在”（Commercial presence）、“自然人存在”（ Presence of natural persons）四種形式。其中，協(xié)定對(duì)商業(yè)存在的表述見于第一部分第1條第2款C目：“一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員領(lǐng)土內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)”。此處“商業(yè)存在”的含義即為：外國商業(yè)機(jī)構(gòu)在東道國以某種組織形式為當(dāng)?shù)靥峁┓��?wù)，這顯然是指是發(fā)生在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域里的外國直接投資行為，例如外國服務(wù)提供商在東道國境內(nèi)建立銀行、電信公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所法人機(jī)構(gòu)或代表機(jī)構(gòu)等。此定義使得GATS在市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域中蘊(yùn)含了國際投資規(guī)范的豐富內(nèi)容。

　　由于服務(wù)行業(yè)外資準(zhǔn)入的敏感性，GATS只將國民待遇和市場(chǎng)準(zhǔn)入作為“特定承諾義務(wù)”看待，而不是一般義務(wù)。成員國可以對(duì)此作出各種保留，通過互相談判確定國民待遇的領(lǐng)域、資格與條件，并在開列“承擔(dān)義務(wù)安排表”中說明。這使發(fā)展中國家可以根據(jù)其發(fā)展戰(zhàn)略提出自由化的部門，從而減少了對(duì)關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的沖擊，保護(hù)民族經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)增長。這說明，GATS對(duì)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域里的外國直接投資采取了比TRIMs協(xié)定更為溫和的漸進(jìn)式的“逐步自由化”方式，更多地顧及了發(fā)展中國家的利益。

　　GATS在投資國民待遇上的核心條款見于第16、17條。其主要內(nèi)容是各成員國在作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的部門里，必須撤銷6個(gè)方面的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，并規(guī)定在這些開放的服務(wù)部門中，必須給予其他成員國的服務(wù)和服務(wù)提供者不低于國內(nèi)類似服務(wù)和服務(wù)者的待遇。這6個(gè)被禁止的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制是：

　�。�1）以配額、壟斷、專營等方式，限制服務(wù)提供者數(shù)量；

　�。�2）以數(shù)量或配額形式限制服務(wù)貿(mào)易或資產(chǎn)總值；

　�。�3）以數(shù)量或配額限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或總量；

　�。�4）以數(shù)量或配額形式限定雇傭人員數(shù)；

　�。�5）限制服務(wù)提供商必須通過特定實(shí)體提供服務(wù)；

　�。�6）限制外國股權(quán)百分比或投資總額。

　　這些限制條款，與TRIMs協(xié)定中的履行要求具有相同的實(shí)質(zhì)，就是通過某些限制條款實(shí)際上達(dá)到控制外資準(zhǔn)入，限制或引導(dǎo)外資進(jìn)入東道國期望的領(lǐng)域或行業(yè)的目的。GATS協(xié)定對(duì)這些限制的拆除，與TRIMs協(xié)定取消五項(xiàng)“履行要求”的基本思路和手法都是類似的。兩個(gè)協(xié)定均以進(jìn)一步打通市場(chǎng)準(zhǔn)入渠道為主要突破方向，以拆除數(shù)量限制為具體解決目標(biāo)，從而達(dá)到國民待遇適用范圍擴(kuò)大化的目的。

　　（三）給投資鼓勵(lì)劃禁區(qū)的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》（SCM）

　　這是一個(gè)非常值得關(guān)注的WTO體系下新誕生的多邊協(xié)定。盡管它的目的是消除國際貿(mào)易中由于單方面實(shí)施反補(bǔ)貼措施帶來的貿(mào)易摩擦，但仍然被普遍認(rèn)為與外國直接投資具有密切聯(lián)系。關(guān)鍵在于它提出了對(duì)某些投資鼓勵(lì)措施的處理原則，從另一角度涉及到國民待遇準(zhǔn)則的判斷問題。

　　投資鼓勵(lì)措施是用來吸引外資或東道國指引外資導(dǎo)向的重要政策和法律手段。外國投資者只要遵守東道國的某些特定要求就可以換取投資鼓勵(lì)措施帶來的利益。東道國吸引外資的鼓勵(lì)措施可以分為兩類，一類是適用于所有外國投資者的，另一類則只針對(duì)特定的外國投資者。后者常見的如：

　�。�1）引進(jìn)先進(jìn)A技術(shù)的外資；

　�。�2）特定地理區(qū)域（如保稅區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、開發(fā)區(qū)等）的投資者；

　　（3）產(chǎn)品供出口的投資者；

　　（4）購買東道國產(chǎn)品的投資者；

　　（5）在東道國所得利潤用于再投資等等。

　　在投資鼓勵(lì)措施下，符合條件的外國投資者有權(quán)享受減免稅、退稅等優(yōu)惠政策或其他利益，但帶來的負(fù)面影響是東道國國民或其他不符合條件的外國投資者可能會(huì)受到歧視性待遇和不公平競(jìng)爭(zhēng)。表現(xiàn)在進(jìn)出口方面，投資鼓勵(lì)措施和出口表現(xiàn)要求相結(jié)合可能會(huì)使一些外國投資者被迫放棄開拓東道國市場(chǎng)；投資鼓勵(lì)措施與當(dāng)?shù)爻煞忠�求結(jié)合又可能會(huì)阻止外國產(chǎn)品的進(jìn)口。這些情形都被認(rèn)為對(duì)正常的國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲和限制，不符合WTO倡導(dǎo)的貿(mào)易自由化精神。

　　由于投資鼓勵(lì)措施與補(bǔ)貼具有類似的特征SCM對(duì)補(bǔ)貼的禁止性規(guī)定就可能對(duì)外資法產(chǎn)生較大影響。例如SCM協(xié)定認(rèn)為，凡屬普遍和無條件地或根據(jù)客觀條件給予成員國境內(nèi)所有企業(yè)或行業(yè)的補(bǔ)貼，在本質(zhì)上是非歧視性的，不會(huì)產(chǎn)生貿(mào)易扭曲作用，因而是合法的；但如果是給予特定企業(yè)或行業(yè)以專向性補(bǔ)貼，由于得到補(bǔ)貼的企業(yè)能夠以低于同行的價(jià)格銷售產(chǎn)品，占領(lǐng)市場(chǎng)，其產(chǎn)品成本價(jià)格和競(jìng)爭(zhēng)力是虛假的，因而會(huì)導(dǎo)致限制和扭曲國際貿(mào)易，應(yīng)該加以甄別和禁止。如果按照SCM協(xié)定第2條的規(guī)定，我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)、保稅區(qū)、開發(fā)區(qū)目前的一些特定的減免稅優(yōu)惠措施，可能會(huì)被理解為是“指定地理區(qū)域的某些企業(yè)的補(bǔ)貼屬專向性補(bǔ)貼”，接受SCM協(xié)定的約束與管轄。換言之，一國的投資鼓勵(lì)措施即使沒有違反TRIMs協(xié)定的規(guī)定，也可能在SCM協(xié)定下受到挑戰(zhàn)。

　　（四）泛國民待遇的先驅(qū)《多邊投資協(xié)議》（MAI）

　　經(jīng)合組織（OECD）1995年發(fā)動(dòng)的MAI協(xié)議是目前所有國際投資雙邊條約、多邊條約中把FDI國民待遇領(lǐng)域推進(jìn)到極致的法律文本。因其激進(jìn)的觀點(diǎn)和充滿爭(zhēng)議的內(nèi)容，談判歷經(jīng)三載余元果而終。但因其內(nèi)容比較典型地體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家對(duì)國民待遇的要求，具有許多突出的特性，在一定程度上反映了國際投資規(guī)范的最新動(dòng)向和趨勢(shì)，應(yīng)引起我們足夠注意。

　　1、MAI協(xié)議欲圖建立高標(biāo)準(zhǔn)的多邊國際投資框架法律體系，除承稟WTO倡導(dǎo)的國民待遇和最惠國待遇的兩項(xiàng)基本原則之外，提出具體適用時(shí)應(yīng)以兩者中較優(yōu)惠的為準(zhǔn)，同時(shí)將國民待遇的適用范圍劇烈擴(kuò)大。規(guī)定“任何締約方應(yīng)給予來自另一締約方的投資者及其投資不低于其在類似情況下給予自己的投資者及其投資在設(shè)立、獲取、擴(kuò)大、運(yùn)營、管理、維持、使用、享用和銷售或以其他方式處置資產(chǎn)的待遇”，使得國民待遇全面適用于投資準(zhǔn)入、設(shè)立時(shí)、設(shè)立后的各個(gè)階段。這樣，MAI不僅涉及投資的保護(hù)，還涉及投資徹底自由化問題。

　　2、專門把目前國際投資比較敏感的幾個(gè)領(lǐng)域特殊列出，要求成員國承諾取消外資企業(yè)高級(jí)管理人員國籍限制、取消外資企業(yè)雇傭勞動(dòng)力國籍限制、取消對(duì)外資企業(yè)的業(yè)績要求、取消各類投資激勵(lì)措施、允許外資無差別地享有為國內(nèi)壟斷性行業(yè)提供產(chǎn)品和服務(wù)等等，使國民待遇適用更加具體化。

　　3、在業(yè)績要求和投資鼓勵(lì)方面提出大量新的約束條款。例如東道國不能要求外資企業(yè)的進(jìn)口數(shù)量與出口數(shù)量掛鉤、不能限制內(nèi)銷權(quán)或外銷量和外匯收入掛鉤、不能限制產(chǎn)品外銷區(qū)域、除執(zhí)行法院判決外不能要求技術(shù)轉(zhuǎn)讓、不能要求投資在其境內(nèi)達(dá)到一定生產(chǎn)、投資、銷售、就業(yè)規(guī)模或研發(fā)水平、不能要求合作企業(yè)達(dá)到當(dāng)?shù)毓煞莺�量或�?dāng)?shù)鼐蜆I(yè)含量要求等等。在投資鼓勵(lì)措施方面，認(rèn)為一切帶有投資扭曲效應(yīng)的鼓勵(lì)措施都是禁止對(duì)象，要求建立磋商機(jī)制，在增加透明度的基礎(chǔ)上維持現(xiàn)狀，直至逐步取消。

　　4、在投資保護(hù)方面，再次提出給予外資的公平公正待遇應(yīng)不低于國際法所要求的待遇問題，并在征收與補(bǔ)償上重提基于“外交保護(hù)權(quán)”的赫爾公式表述的“及時(shí)、充分、有效”的原則與內(nèi)容。要求締約國充分、持續(xù)地提供對(duì)外資的保護(hù)和安全，保證與投資有關(guān)的任何款項(xiàng)能夠在其領(lǐng)土上毫不遲延地自由進(jìn)出與轉(zhuǎn)移。

　　（五）外資國民待遇的發(fā)展趨勢(shì)判斷

　　從TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窺見在國際法多邊公約體系下外資國民待遇制度的脈絡(luò)走向。其發(fā)展趨勢(shì)大體將在以下幾個(gè)方面延伸：

　　1、國民待遇作為國際投資實(shí)踐的基本原則和投資自由化的理論基石，將在今后的國際條約中得以穩(wěn)固地確立。傳統(tǒng)由國內(nèi)法律管轄的外資管理事項(xiàng)，會(huì)逐漸受到國際多邊條約的約束。

　　2、國民待遇條款以往雖然也在投資保護(hù)雙邊協(xié)定和關(guān)貿(mào)總協(xié)定、WT0多邊條約中頻繁出現(xiàn)，但基本都是原則性條款，具體適用要依據(jù)國內(nèi)法落實(shí)。但今后國際投資法將在國民待遇實(shí)體化方面作出較大舉動(dòng)，擴(kuò)張國民待遇的外延。在市場(chǎng)準(zhǔn)入、經(jīng)營活動(dòng)、業(yè)績要求、內(nèi)銷權(quán)、出口含量、人員進(jìn)出、外匯進(jìn)出、投資鼓勵(lì)措施等方面將陸續(xù)明確外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)。

　　3、市場(chǎng)開放程度與投資保護(hù)水平構(gòu)成了外資國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要衡量尺度，尤其在外資設(shè)立階段引進(jìn)國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，以及拆除各類投資進(jìn)入前置性要求或經(jīng)營中履行要求，成為近期各國根據(jù)各自經(jīng)濟(jì)利益在外資國民待遇制度上角力的重點(diǎn)。

　　4、由于發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度不平衡性，一個(gè)適用范圍廣泛的，以市場(chǎng)開放為目的，大力推進(jìn)投資自由化進(jìn)程的多邊協(xié)議的誕生，還要經(jīng)過非常艱巨的歷程。

　　四、我國外資國民待遇立法現(xiàn)狀與加入WTO后的立法對(duì)策

　　（一）外資國民待遇的立法現(xiàn)狀與基本評(píng)價(jià)

　　我國目前尚無統(tǒng)一的外國投資法，現(xiàn)行立法體制采取以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等三個(gè)外資企業(yè)法為主干，相關(guān)法律法規(guī)為配套，中央與地方兩級(jí)立法相結(jié)合的方式。自1979年以來，我國共制定了200多項(xiàng)保護(hù)外商投資的法律法規(guī)，同時(shí)，還與96個(gè)國家簽署了雙邊投資促進(jìn)與保護(hù)協(xié)定，加上大量地方性法規(guī)，形成了我國特有的一個(gè)多層次的較為完整的外商投資法律體系。

　　總體上看，我國涉外法律中的國民待遇內(nèi)容，無論在實(shí)體法或程序法、民商法或經(jīng)濟(jì)法中都已經(jīng)有了比較廣泛的規(guī)定。就立法體系的基本框架而論，我國實(shí)際上已經(jīng)確立了國民待遇的立法原則，在民商法、程序法領(lǐng)域，均已建立了比較完善的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)。目前尚未實(shí)行國民待遇的部分，主要存在于外資經(jīng)營活動(dòng)及經(jīng)濟(jì)管理法領(lǐng)域中，其主要差異，體現(xiàn)在外資準(zhǔn)入、履行要求等方面。

　　1、關(guān)于國民待遇的憲法基礎(chǔ)與原則規(guī)定

　　我國憲法設(shè)專門條款規(guī)定，外國來華投資“合法權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù)”，“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益”憲法以國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待外國投資者，從而奠定了外國投資與外國投資者國民待遇的憲法基礎(chǔ)。在如何對(duì)外國人（法人）適用國民待遇的基本原則方面，我國采取對(duì)等和互惠原則給予之。例如《外貿(mào)法》規(guī)定：“中華人民共和國在對(duì)外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對(duì)等的原則給予對(duì)方最惠國待遇、國民待遇”�？梢娢覈�給予外國人的國民待遇是建立在互惠的基礎(chǔ)上，而不是單方給予的，這種規(guī)定完全符合國民待遇給予的國際慣例與基本原則。

　　2、關(guān)于外國投資企業(yè)的法律地位

　　我國民商法的基本法律《民法通則》規(guī)定，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，……取得法人資格”；《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》中對(duì)此都作出進(jìn)一步規(guī)定，認(rèn)定凡在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，“依法取得中國法人資格”。這意味著外國投資及外國投資者在中國境內(nèi)建立的外資企業(yè)同國內(nèi)企業(yè)一樣具有中國法人的地位；而《公司法》有關(guān)外商投資的有限責(zé)任公司統(tǒng)一適用于本法的規(guī)定，則更是宣告了外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在市場(chǎng)主體上的平等性，表明了我國外資立法走向全面國民待遇的發(fā)展趨勢(shì)。

　　3、關(guān)于民商法方面的國民待遇

　　民事權(quán)益保護(hù)是外資國民待遇重要方面，主要包括物權(quán)保護(hù)和債權(quán)保護(hù)兩方面的內(nèi)容。物權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)是外國投資的財(cái)產(chǎn)及其收益的所有權(quán)、控制權(quán)和收益權(quán)；債權(quán)保護(hù)則主要是外商投資企業(yè)在與其他企業(yè)和公民進(jìn)行交易流轉(zhuǎn)中發(fā)生的各類債權(quán)。外國投資的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該包括股權(quán)、債權(quán)或類似請(qǐng)求權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)權(quán)、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利、勘探、開采自然資源的特許權(quán)等等。外資收益權(quán)，則主要體現(xiàn)為投資所產(chǎn)生的任何價(jià)值形式，如利潤、利息、股息、特許權(quán)使用費(fèi)等等。我國在此方面對(duì)外資的財(cái)產(chǎn)保護(hù)是比較充分并且符合國民待遇原則的�！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)”，第8條則將外國投資者視同國人對(duì)待：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人、法律另有規(guī)定的除外”。這說明，我國民法對(duì)所有權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益的保護(hù)，已經(jīng)完全及于外國投資者和外商投資企業(yè)。

　　在歷史上外資國民待遇比較敏感的國有化與征收問題上，我國法律特別規(guī)定：“中國政府依法保護(hù)外國合營者按照經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資、應(yīng)分得的利潤和其他合法權(quán)益”，“國家對(duì)合營企業(yè)不實(shí)行國有化或征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇�，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”。在此方面，我國法律已經(jīng)達(dá)到了對(duì)外資相當(dāng)高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，我國的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》也對(duì)外國人和外商投資給予了“根據(jù)其所屬國同中國簽訂的協(xié)議、共同參加的國際條約或者依照互惠原則”，“依本法享有”、“受本法保護(hù)”、“根據(jù)本法辦理”等不低于內(nèi)資企業(yè)的國民待遇。

　　在債權(quán)保護(hù)方面，我國《合同法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》等重要民商事法律均未將外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)區(qū)別對(duì)待，而是統(tǒng)一適用，因此在此方面外資企業(yè)同樣享受了國民待遇。

　　4、司法行政救濟(jì)的國民待遇

　　司法行政救濟(jì)方面的國民待遇指因投資而產(chǎn)生的司法審理與行政申訴方面的內(nèi)外資平等待遇。在實(shí)踐中主要存在兩種類型：

　　一種是外國投資者同中國公司、企業(yè)或其他組織之間橫向契約關(guān)系發(fā)生的糾紛，如外資在境內(nèi)投資經(jīng)營活動(dòng)中所發(fā)生的普通民事糾紛的司法行政救濟(jì)，如對(duì)經(jīng)濟(jì)合同、勞動(dòng)爭(zhēng)議的申訴、仲裁和審理等等；

　　另一種是與中國政府之間縱向行政管理關(guān)系所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，小則如政府對(duì)外資企業(yè)涉及經(jīng)營、產(chǎn)品質(zhì)量、稅收、環(huán)保、勞動(dòng)爭(zhēng)議中的行政措施，大則如涉及國家責(zé)任的投資爭(zhēng)端，即外國投資被國有化或征收，使投資者對(duì)其財(cái)產(chǎn)失去控制或遭受損失等等，外國投資者可以得到的東道國的司法與行政救濟(jì)。

　　我國立法在此方面主要通過國內(nèi)立法和雙邊投資協(xié)定等方式予以規(guī)定。從總體上而言，對(duì)上述事項(xiàng)我國法律都基本給予了外國投資者以國內(nèi)公民、企業(yè)和其他組織以同等的待遇。例如《民事訴訟法》第5條、《行政訴訟法》第70、71條、《行政復(fù)議法》第41條、《國家賠償法》第33條等，都規(guī)定了外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在中國境內(nèi)進(jìn)行訴訟、復(fù)議、請(qǐng)求賠償?shù)葘で笏痉ㄐ姓�救�?jì)的行為，與中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的權(quán)利和義務(wù)。至于涉及國家責(zé)任的爭(zhēng)端解決，近年來有擴(kuò)大國際法管轄范圍解決爭(zhēng)端的發(fā)展趨勢(shì)。我國順勢(shì)趨變，積極參與相關(guān)國際條約的簽署，例如我國已經(jīng)加入了《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)議公約》。在加入世貿(mào)組織后，我國對(duì)WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制也將自動(dòng)予以執(zhí)行并承擔(dān)規(guī)定的義務(wù)。

　　5、雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的國民待遇

　　在中國與外國簽訂的90余個(gè)雙邊投資促進(jìn)與保護(hù)協(xié)定中，很少出現(xiàn)給予外國投資國民待遇的條款。出于國際條約談判中一國政府往往更加注重堅(jiān)持國家主權(quán)的一般性原則和習(xí)慣做法，與國內(nèi)法相比，我國在國際法領(lǐng)域里對(duì)國民待遇的承諾持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。在絕大多數(shù)情況下，我國簽署雙邊條約采取的是公平合理待遇、最惠國待遇條款，淡化或回避對(duì)國民待遇條款的直接表述，以免在日后紛繁的投資法律實(shí)踐中授人以柄。目前可考的明確提出給予外資國民待遇的雙邊協(xié)定有四個(gè)： 1986年簽訂的中英促進(jìn)和互相保護(hù)投資協(xié)定中，中國承諾“應(yīng)盡量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定”給予英國國民或公司的投資以國民待遇。這是中國在國際雙邊條約中給予對(duì)方國民待遇的初次嘗試。在此基礎(chǔ)上，1988年簽訂的中日《鼓勵(lì)和互相保護(hù)投資協(xié)定》中，進(jìn)一步明確締約雙方在投資資產(chǎn)、收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的待遇，不應(yīng)低于締約另一方國民和公司的待遇。1991年的中捷協(xié)定、1992年的中韓協(xié)定，其投資待遇的條款與中日協(xié)定大體相當(dāng)，規(guī)定了締約雙方應(yīng)保證在投資、收益與投資相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)中互相給予國民待遇。

　　根據(jù)我國主管政府部門的實(shí)踐，雙邊投資協(xié)定中對(duì)國民待遇條款的處理方案基本有兩種做法。一是在協(xié)定中明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)根據(jù)東道國的法律法規(guī)給予外國投資者國民待遇”；二是在協(xié)議正文不做限制，但在附屬議定書中對(duì)相應(yīng)條款做進(jìn)一步說明，明確適用范圍或例外條款。目前第一種方案為不少發(fā)展中國家，特別是非洲國家所接受，發(fā)達(dá)國家則傾向于采用第二種方案解決。

　　6、經(jīng)濟(jì)管理法中規(guī)定的國民待遇

　　經(jīng)濟(jì)管理法方面的國民待遇，涉及外資在投資領(lǐng)域和經(jīng)營活動(dòng)諸方面，既包括國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理，如投資導(dǎo)向和限制；也包含政府對(duì)企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的微觀管理與引導(dǎo)，如東道國在人、財(cái)、物，產(chǎn)、供、銷等各環(huán)節(jié)對(duì)外資實(shí)施的監(jiān)督與管理措施。我國目前在此方面實(shí)行的是有限的國民待遇，與內(nèi)資企業(yè)相比有較大的差異。立法時(shí)將內(nèi)、外資企業(yè)分別立法，自成體系就突出地反映出這一點(diǎn)。具體來說，這種差別待遇既表現(xiàn)在對(duì)外資的種種優(yōu)惠政策上，又存在諸多對(duì)外資的限制措施。在這些差別待遇中，有的屬于與國民待遇并行不悖、符合國際慣例的措施，我們應(yīng)該對(duì)此正本清源，廓清認(rèn)識(shí)；有些則屬于違反國民待遇原則需要修正的法律規(guī)范。對(duì)照WTO相關(guān)規(guī)則，正確理解國民待遇的含義，全面了解國民待理原則在目前國際法中的實(shí)踐與應(yīng)用，在堅(jiān)持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，維護(hù)國家利益的原則下，區(qū)分和修訂不符合國民待遇的法律規(guī)范，是我國完善外資法，以更加開放的態(tài)度走向世界的正確道路。

　　（二）根據(jù)WTO規(guī)則需要調(diào)整的法律規(guī)范我國對(duì)外資實(shí)行限制性的非國民待遇主要集中在兩個(gè)方面：在投資領(lǐng)域方面，體現(xiàn)在限制或禁止外資進(jìn)入某些涉及國家安全和國計(jì)民生的領(lǐng)域；在投資條件方面，體現(xiàn)在對(duì)外資準(zhǔn)入設(shè)置了若干必須履行的法定要求。

　　1、關(guān)于外國投資禁止或限制進(jìn)入的領(lǐng)域問題

　　我國對(duì)外資進(jìn)入領(lǐng)域的禁止與限制，如同大多數(shù)發(fā)展中國家一樣，存在一個(gè)逐步開放的過程。1987年底，原國家計(jì)委曾頒發(fā)了《指導(dǎo)吸收外商投資方向暫行規(guī)定》，把外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類，其中對(duì)外資準(zhǔn)入領(lǐng)域做了較大的限制。1995年，我國重新發(fā)布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，同時(shí)發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將外國投資產(chǎn)業(yè)鼓勵(lì)類、限制類和禁止類項(xiàng)目具體化，除此之外，皆為允許對(duì)外開放的領(lǐng)域。該目錄在1997年再次修改，使得對(duì)外資開放的行業(yè)和部門大幅度增加，許多新的領(lǐng)域逐步開始向外商開放。例如，在交通運(yùn)輸、郵電通訊、礦產(chǎn)開發(fā)等行業(yè)，許多國家視為涉及本國經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的領(lǐng)域，而我國則將其列入了鼓勵(lì)類的外商投資行業(yè)。最引人注目的是在銀行、保險(xiǎn)、外貿(mào)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、零售商業(yè)等服務(wù)行業(yè)有限度的開放，已經(jīng)走在許多發(fā)展中國家的前列。近年來，已有38個(gè)國家和地區(qū)的100多家外國銀行在華設(shè)立代辦處，25家外資銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。在商業(yè)領(lǐng)域，已有上海、深圳等地成立了中外合資的外貿(mào)公司，11個(gè)城市出現(xiàn)外資商業(yè)零售企業(yè)。目前我國在上述領(lǐng)域中對(duì)外資的限制主要是在地域、數(shù)量、股權(quán)和業(yè)務(wù)范圍等方面。完全禁止外國投資的行業(yè)已經(jīng)比較有限，主要是新聞業(yè)、軍工生產(chǎn)業(yè)、廣播影視業(yè)、民族傳統(tǒng)特色工業(yè)、國家保護(hù)的野生動(dòng)植物及稀有優(yōu)良品種等領(lǐng)域。

　　我國在加入世貿(mào)組織后，根據(jù)WTO的規(guī)則和承諾，于2002年第四次對(duì)外商投資產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行了修改，在投資準(zhǔn)入方面進(jìn)一步開放。其主要變動(dòng)如下：

　　一是將鼓勵(lì)類目錄由186條增加到262條，而限制類目錄則由112條減少到75條，大幅度放寬了行業(yè)準(zhǔn)入限制，其中最為突出的是將原先禁止外商投資的電信、燃?xì)狻�熱力、供排水等城市管網(wǎng)建設(shè)首次列為對(duì)外開發(fā)領(lǐng)域；

　　二是在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域開放度進(jìn)一步擴(kuò)大，例如外資銀行、保險(xiǎn)、證券、基金、金融、商業(yè)、外貿(mào)、運(yùn)輸、旅游、法律服務(wù)、會(huì)計(jì)審計(jì)、音像制品、外商商業(yè)特許經(jīng)營、直銷經(jīng)營等行業(yè)，均按照我國加入世貿(mào)組織的承諾，在開放的地域、數(shù)量、經(jīng)營范圍、股比要求上做出了更為寬松的規(guī)定，使得服務(wù)貿(mào)易正在成為新的外國直接投資的熱點(diǎn)。與此相適應(yīng)，在外商投資服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的法律體系構(gòu)建方面，有關(guān)建筑、會(huì)計(jì)服務(wù)、教育、商業(yè)、物流、醫(yī)療、教育、民航等行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定及相關(guān)法律規(guī)范正在制定中。

　　從理論上講，無論是完全禁止，還是有限開放，均屬違背國民待遇原則的法律設(shè)置。但需要明確的是，各國在投資準(zhǔn)入領(lǐng)域中的國民待遇近年來雖然隨著投資自由化的風(fēng)潮具有不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，但仍然牢牢固守依國家主權(quán)原則由國內(nèi)法進(jìn)行管轄的傳統(tǒng)陣地。即便是對(duì)外資采取最自由放任的美國，也規(guī)定在通訊、國內(nèi)及沿海航運(yùn)、國內(nèi)空運(yùn)、聯(lián)邦土地開發(fā)、水電開發(fā)、國防工業(yè)等領(lǐng)域禁止或限制外資進(jìn)入。我們?cè)诶斫馔赓Y準(zhǔn)入領(lǐng)域的國民待遇時(shí)，仍然要以歷史的、發(fā)展的眼光看問題。在具體實(shí)踐上，要參照WTO的相關(guān)規(guī)則，根據(jù)我國與國際接軌的程度，逐步開放準(zhǔn)入領(lǐng)域的國民待遇。TRIMs和GATS協(xié)定對(duì)投資準(zhǔn)入領(lǐng)域的限制并未作出禁止性的規(guī)定，而是要求各成員國自行制定市場(chǎng)開放的承諾表。因此，我國目前在外資準(zhǔn)入領(lǐng)域里雖然沒有完全開放，尚未達(dá)到完全的國民待遇水準(zhǔn)，但仍然符合目前世界各國在處理投資準(zhǔn)入問題上的國際慣例，并且符合WTO關(guān)于自由化進(jìn)程應(yīng)適當(dāng)尊重各成員國的國家政策目標(biāo)及其總體和各部門發(fā)展水平，以符合其發(fā)展?fàn)顩r的方式逐步擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入的基本原則。所以，一方面我國將按照WTO有關(guān)協(xié)議精神，大幅度地提高了行業(yè)開放程度；另一方面，又在修改的《外資企業(yè)法》中仍然保留了“國家禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)由國務(wù)院規(guī)定”的條款。

　　值得重視的是，TRIMs和GATS協(xié)定還要求各成員國對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入不得施加超出現(xiàn)有水平的限制，即所謂“現(xiàn)狀約束”條款，它使各國在外資準(zhǔn)入政策的調(diào)整更具穩(wěn)定性和有預(yù)見性，以避免某些成員的市場(chǎng)開放政策出現(xiàn)隨機(jī)變動(dòng)甚至倒退。這也是我們?cè)诮窈笄謇矸睆?fù)的中央和地方外資法規(guī)時(shí)應(yīng)該注意的問題。

　　2、關(guān)于對(duì)外資進(jìn)入設(shè)置限制性條件的問題

　　TRIMs和GATS協(xié)定要求禁止使用某些限制性投資措施，即東道國把外國投資者允諾承擔(dān)某項(xiàng)特定的義務(wù)作為批準(zhǔn)外資進(jìn)入的前提條件的各種措施。這些措施被通稱為“履行要求”，現(xiàn)已被明確認(rèn)定為違反國民待遇原則。我國外資法在此方面存在與TRIMs協(xié)定相抵觸的內(nèi)容，需要進(jìn)行調(diào)整和修訂條款較多。目前，我國三部外商投資企業(yè)法以及相關(guān)的實(shí)施條例已經(jīng)做了若干修改，與之相配套的大量行政法規(guī)，特別是地方法規(guī)仍在清理之中。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國近兩年來在投資領(lǐng)域共清理了約2300件法律文件，其中廢止830件，修訂325件，對(duì)舊法規(guī)中涉及“履行要求”的條款進(jìn)行了修改與廢除。廢、改的內(nèi)容主要有以下方面：

　　（a）當(dāng)?shù)爻煞忠�求的投資措施如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條規(guī)定“合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應(yīng)盡先在中國購買”。該法實(shí)施條例第57條、《外資企業(yè)法》第15條等皆有相同的規(guī)定。此外，一些地方法規(guī)和審批機(jī)構(gòu)在審批生產(chǎn)型外國投資項(xiàng)目時(shí)，往往將國產(chǎn)化要求作為批準(zhǔn)的條件之一，對(duì)項(xiàng)目規(guī)定了國產(chǎn)化的比例、進(jìn)程及時(shí)間，我國轎車合資項(xiàng)目是幾乎都提出了國產(chǎn)化要求就是典型的例子。根據(jù)新頒布的《外資企業(yè)法》，第15條現(xiàn)已修改為“外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)需要的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內(nèi)市場(chǎng)或者在國際市場(chǎng)購買”，刪除了優(yōu)先在國內(nèi)購買的規(guī)定。隨后，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《外資企業(yè)法實(shí)施條例》等相關(guān)條款也做了相應(yīng)調(diào)整。

　　（b）關(guān)于進(jìn)口限制與國內(nèi)銷售要求

　　如原國家計(jì)委《關(guān)于中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進(jìn)辦法》、原國家經(jīng)貿(mào)委《中外合資、合作經(jīng)營機(jī)電產(chǎn)品以產(chǎn)頂進(jìn)管理辦法》等“以產(chǎn)頂進(jìn)”和“替代進(jìn)口”的投資措施，以及《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》第13條有關(guān)為履行其產(chǎn)品出口合同而需要進(jìn)口的設(shè)備材料，才能免于審批、免領(lǐng)進(jìn)口許可證、免征關(guān)稅的規(guī)定，都可能被視為與出口產(chǎn)品數(shù)量相聯(lián)系，屬于間接限制進(jìn)口的措施，違反了TRIMs協(xié)定。這些部委規(guī)章目前已經(jīng)或正在進(jìn)行清理和修訂中。

　　（c）關(guān)于出口業(yè)績要求

　　以優(yōu)惠待遇或限制措施強(qiáng)制性規(guī)定外資企業(yè)的出口業(yè)績，如原《外資企業(yè)法》第3條：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”。該法《實(shí)施細(xì)則》第3條第2款進(jìn)一步規(guī)定，設(shè)立外資企業(yè)必須“年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年全部產(chǎn)品產(chǎn)值的百分之五十以上”，第45條規(guī)定“外資企業(yè)在中國市場(chǎng)銷售產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)批準(zhǔn)的銷售比例進(jìn)行”。此外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第14條第7款要求合資企業(yè)必須規(guī)定產(chǎn)品在境內(nèi)境外的銷售比例等等，也屬類似的規(guī)定。對(duì)此，我國《外資企業(yè)法》已經(jīng)刪除了關(guān)于企業(yè)出口義務(wù)的規(guī)定，改為國家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)的彈性表述。但在各類部委規(guī)章或地方行政法規(guī)、規(guī)章中，還大量存在類似的內(nèi)容，需要給予進(jìn)一步修改或刪除，以便與修改的國家法律相配套。

　�。╠）外匯平衡要求

　　改革開放之初，我國在原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第75條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第56條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第20條都規(guī)定了企業(yè)應(yīng)當(dāng)自行解決外匯收支平衡。這些規(guī)定雖然沒有明確將企業(yè)的進(jìn)出口作為“履行要求”，但實(shí)際上只有做到多出口，才能獲得更多的外匯，滿足再生產(chǎn)的進(jìn)口需求；或者迫使企業(yè)搞替代進(jìn)口，走向國產(chǎn)化。因此被認(rèn)為是扭曲正常國際貿(mào)易的投資限制措施。實(shí)際上，我國從1996年已經(jīng)取消了對(duì)經(jīng)常性國際支付和轉(zhuǎn)移的限制。1997年1月4日國務(wù)院發(fā)布修正后的《外匯管理?xiàng)l例》規(guī)定“國家對(duì)經(jīng)常性國際收支和轉(zhuǎn)移不予限制”，從法律上明確了經(jīng)常性項(xiàng)目下的外匯可自由兌換。所以，在本次修改外資企業(yè)法時(shí)刪去了相關(guān)限制性規(guī)定，以便與WTO的要求相吻合。

　�。╡）當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求

　　這是與對(duì)外國投資領(lǐng)域進(jìn)行限制性約束的具體措施。我國外資法雖然沒有對(duì)外資股份設(shè)立最高限額，但在公布的《指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的限制類中，明確列舉了不允許外資獨(dú)資經(jīng)營的行業(yè)。如煤炭、有色金屬、電力、內(nèi)外貿(mào)、旅游、汽車、鐵路、航空，以及廣告、醫(yī)療、信息咨詢等服務(wù)業(yè)等。對(duì)有些領(lǐng)域，國家通常在政策里明確規(guī)定了中方股份應(yīng)占51%以上的絕對(duì)控股地位。這部分內(nèi)容，將以我國對(duì)加入世貿(mào)組織的承諾為依據(jù)，并隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐步加以解決和實(shí)施。

　　（三）改善國民待遇，逐步對(duì)外資法調(diào)整與重構(gòu)的建議

　　1、逐步統(tǒng)一國內(nèi)法制

　　目前以三個(gè)外資企業(yè)法為主干的外資法框架不適應(yīng)加入WT0以后的新的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則體系，以企業(yè)是否含有外資成分形成對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行規(guī)范管理的兩套不同法律體系在邏輯上已經(jīng)違反了國民待遇的基本原則。今后似可考慮實(shí)行企業(yè)組織法的統(tǒng)一，采取修訂《公司法》的方式，適當(dāng)吸收外資企業(yè)法中比較先進(jìn)的公司制度。如授權(quán)資本制與法定資本相結(jié)合的制度，公司合并與分立制度等內(nèi)容，而后將外資企業(yè)中調(diào)整平等主體之間的經(jīng)營管理活動(dòng)的內(nèi)容。例如企業(yè)設(shè)立、終止、內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)、經(jīng)營管理活動(dòng)、法律責(zé)任等，直接適用《公司法》。此外，另行設(shè)立一部統(tǒng)一的外國投資法，用于規(guī)范和調(diào)整有關(guān)國家對(duì)外國投資的引導(dǎo)、監(jiān)督和管理例如外資的準(zhǔn)入、投資方向、資本構(gòu)成、投資比例、審查批準(zhǔn)、投資期限、外資待遇、征收補(bǔ)償、外資保護(hù)、爭(zhēng)端解決等國家宏觀調(diào)控與管理事務(wù)。

　　2、根據(jù)WTO規(guī)則，修改政府行政法規(guī)，保持中央與地方在立法和政策上的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)地區(qū)差別，產(chǎn)生新的TRIMs.

　　事實(shí)上，自1998年以來，各地已經(jīng)紛紛以對(duì)外商投資企業(yè)逐步實(shí)行國民待遇為主旨，開始修改當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)，在有限的范圍內(nèi)向WTO規(guī)則靠攏。其國民待遇的主要調(diào)整內(nèi)容通常是增大內(nèi)銷比例或完全取消內(nèi)外銷比例；統(tǒng)一外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)的服務(wù)性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（例如在供水、電、暖、氣，保險(xiǎn)、用工、廣告費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，外籍人員住宿、物業(yè)購置、就醫(yī)、子女就學(xué)、交通費(fèi)用等方面）；銀行貸款內(nèi)外資一視同仁；簡化外資審批程序或采取內(nèi)資企業(yè)的“登記制”等等。目前的問題是立法要在中央高位階法律統(tǒng)一創(chuàng)制、統(tǒng)一修訂的原則指引下，有計(jì)劃有層次地進(jìn)行外資法律法規(guī)的清理與修改，避免各地在立法修訂和法規(guī)實(shí)施上出現(xiàn)偏差，以維護(hù)全國法制統(tǒng)一，保證有關(guān)WTO的法律制度在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施。例如，近來一些地方和部門根據(jù)“國民待遇”原則，開始用內(nèi)資企業(yè)主要是國有企業(yè)的管理辦法來對(duì)待外資企業(yè)，要求外資企業(yè)遵守地方或各部門自行制定的規(guī)定和收費(fèi)辦法，否則就實(shí)施強(qiáng)制性罰款等現(xiàn)象，給吸收外資帶來潛在的消極影響。這實(shí)際上是對(duì)外資國民待遇的曲解和模糊認(rèn)識(shí)所致，應(yīng)該予以糾正。

　�。ㄋ模┶吚�避害，防止負(fù)面影響

　　東道國關(guān)于國際投資待遇問題的立法與法律調(diào)整，應(yīng)適應(yīng)于本國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以及與經(jīng)濟(jì)全球化銜接的進(jìn)度。在我們走向WTO國際多邊經(jīng)濟(jì)體系的過程中，應(yīng)防止將國民待遇絕對(duì)化的傾向。實(shí)施外國直接投資的國民待遇，要從維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)在國際經(jīng)濟(jì)格局中獲取最大利益為出發(fā)點(diǎn)，從宏觀層面來把握其進(jìn)程。

　　在中國以發(fā)展中國家加入WTO的前提下，遵守WTO的相關(guān)規(guī)則，并充分利用規(guī)則給予的條件，趨利避害，是我國調(diào)整外資法中國民待遇問題存在的新課題。我國FDI對(duì)國民待遇法律制度的調(diào)整應(yīng)該采取“漸進(jìn)式”并軌的方式。

　　1、在概念上準(zhǔn)確理解國民待遇原則是正確實(shí)施國民待遇制度的基本前提。事實(shí)上，“絕對(duì)的”國民待遇在國際法中不可能存在，這是國家和國家之間利益沖突的絕對(duì)性所決定的。對(duì)此，澳大利亞前總理馬爾科姆？弗雷澤在北京的一次演講中曾有過尖銳的論斷：“長久以來，人們?cè)缫讶〉霉沧R(shí)，即一個(gè)完全公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)是不可能存在的。同等數(shù)量的供應(yīng)商、同等數(shù)量的購買商、相同的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這種情況不可能存在。這是反托拉斯法之所以產(chǎn)生的原因，也是需要推動(dòng)公平貿(mào)易行為的原因”。所以，國民待遇要求的只是東道國給予外國人與內(nèi)國人平等的待遇，并非絕對(duì)同樣的待遇。在國際經(jīng)貿(mào)往來中，國民待遇既不排斥東道國給予外國人以一定優(yōu)惠，也允許東道國在實(shí)施時(shí)存在某些例外。WTO立法體系中關(guān)于國民待遇的諸多條款，無一例外體現(xiàn)出東道國在授予外國人國民待遇的同時(shí)，仍然可以施以某些優(yōu)惠或限制，使他們與內(nèi)國人存在一定程度的差別。關(guān)鍵是，國民待遇的基本實(shí)質(zhì)和精神要求將這種優(yōu)惠或限制存在于“合理的”范圍內(nèi)，而合理范圍的縮小或擴(kuò)張，則正是國際投資法得以在國際經(jīng)濟(jì)利益沖突中發(fā)展的原動(dòng)力。

　　因此，即使某國在投資領(lǐng)域?qū)嵤┝藝�民待遇，也并不等同于�?shí)現(xiàn)了無差別待遇。例如，代表西方發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)和極力倡導(dǎo)投資自由化的《多邊投資協(xié)定》（MAI），仍然允許締約國采取例外措施保護(hù)其國家基本安全利益。在成員國嚴(yán)重收支不平衡、貨幣政策或匯率政策困難時(shí)，可以免除遵守該協(xié)議的規(guī)則；在金融服務(wù)、稅收等方面，成員國可以采取“審慎措施”，而并非全方位無條件的開放等等。在投資優(yōu)惠方面，歐盟就竭力主張地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化組織之間互相給予的優(yōu)惠待遇應(yīng)游離于MAI之外，而美國則反對(duì)歐盟的意見，擔(dān)心使美國商業(yè)由此處于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位。由此可見，絕對(duì)化的國民待遇，只是理論王國里的美妙幻想，即使存在這樣一個(gè)終極目標(biāo)，也將是一個(gè)非常漫長的過程，需要與國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程如影隨形，逐次推進(jìn)。

　　2、我國作為發(fā)展中國家，要注意到在當(dāng)前國際投資自由化浪潮中，不宜脫離本國實(shí)際情況，盲目追隨自由化潮流。在市場(chǎng)開放和投資約束方面過早采取高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，以放棄管理外資的政策工具為代價(jià)，吸引新一輪外資進(jìn)入中國是不切實(shí)際的。東道國一定要有能力調(diào)整和指導(dǎo)外國投資，才能最大限度地維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益。東南亞國家過早實(shí)行資本自由化導(dǎo)致的金融危機(jī)，應(yīng)該引起我們深刻的反思。投資規(guī)則只是構(gòu)成投資環(huán)境好壞的重要組成部分，但絕非全部，也往往不是最主要的因素。經(jīng)濟(jì)本身是否具有活力，是否具有強(qiáng)烈與持久的市場(chǎng)需求和利潤回報(bào)，才是決定投資走向的最根本因素。我國以往連續(xù)數(shù)年成為全球第二的引資大國充分說明了這一點(diǎn)。

　　從以往歷史看，外國直接投資領(lǐng)域的規(guī)則無論是雙邊還是多邊規(guī)則，都以單方面約束資本輸入國（東道國）的政府行為，為外國投資及投資者提供有利待遇和有效保障為主要目的和內(nèi)容。正因如此，在FDI規(guī)則從雙邊向多邊過渡的過程中，兩個(gè)利益集團(tuán)的斗爭(zhēng)和沖突是不可避免的。充分利用多邊協(xié)定中對(duì)發(fā)展中國家的特殊規(guī)定，更多地爭(zhēng)取發(fā)展中國家的利益，趨利避害，對(duì)真正實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)是十分重要的。

　　從我國利用外資的現(xiàn)狀而言，堅(jiān)持投資開放進(jìn)程的漸進(jìn)性和逐步達(dá)標(biāo)的原則是必要的。在實(shí)施外資國民待遇的進(jìn)程中，應(yīng)該重視與國情相適應(yīng)。

　　首先，應(yīng)與中國經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程相適應(yīng)：我國目前正處在由傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多經(jīng)濟(jì)管理法律法規(guī)還明顯地留有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的痕跡。例如內(nèi)資企業(yè)仍然按所有制分類，分別由不同的法律調(diào)整，有著不同的法律地位，在資金、物資、信貸、稅收、勞資等方面仍然存在不同待遇。在此種狀況下，國民待遇的參照標(biāo)準(zhǔn)本身就是模糊的，國民待遇在上述領(lǐng)域里也就很難立即實(shí)現(xiàn)。只有隨著中國體制改革的加速進(jìn)行，使企業(yè)成為獨(dú)立的、平等的市場(chǎng)主體，現(xiàn)代企業(yè)制度得以建立，才能同步漸次地進(jìn)行國民待遇適用范圍的調(diào)整。

　　其次，應(yīng)與中國經(jīng)濟(jì)規(guī)模與發(fā)展目標(biāo)相適應(yīng)：在中國加入WTO所作出的承諾義務(wù)框架下，積極穩(wěn)妥地向外資開放競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)業(yè)和服務(wù)性行業(yè)，及時(shí)調(diào)整我國產(chǎn)業(yè)政策。雖然根據(jù)我國在WTO談判中做出的主要承諾，更多的投資領(lǐng)域已經(jīng)進(jìn)一步開放，但是，在投資準(zhǔn)入問題上我們?nèi)匀灰獔?jiān)持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，堅(jiān)持循序漸進(jìn)的方針。

　　第一，當(dāng)前我國外資立法上為了引導(dǎo)外資投向，對(duì)外商投資予以分行業(yè)、分地區(qū)的限制或優(yōu)惠的做法不能完全取消；對(duì)一些有關(guān)國家安全、公共利益和國計(jì)民生的關(guān)鍵領(lǐng)域，如特殊自然資源、傳統(tǒng)民族工業(yè)、幼稚產(chǎn)業(yè)、支柱產(chǎn)業(yè)等方面，仍然要對(duì)外資進(jìn)行必要的限制或禁止，以保證外國投資符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和總體要求。

　　第二，準(zhǔn)入領(lǐng)域和準(zhǔn)入條件的開放，要與我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和地區(qū)平衡發(fā)展相適應(yīng)。積極鼓勵(lì)外資向高技術(shù)含量和中西部地區(qū)流動(dòng)，把利用外資與國企改造、區(qū)域布局、技術(shù)提升、引進(jìn)人才和提高管理水平等結(jié)合起來，是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的需要，我們?cè)谕赓Y立法導(dǎo)向上應(yīng)該予以堅(jiān)持。

　　第三，我國外資準(zhǔn)入立法應(yīng)與我國具體承諾相一致，作出必要的保留，在世貿(mào)組織法允許的范圍內(nèi)設(shè)計(jì)好我國開放的具體進(jìn)程。

　　3、積極利用WTO規(guī)則，利用發(fā)展中國家的優(yōu)惠條款，是我國走向經(jīng)濟(jì)全球化的正確道路，也是法律公平公正精神的體現(xiàn)。

　　其一，WTO規(guī)則不是民事領(lǐng)域的國際條約，TRIMs等涉及國民待遇的要求，并不直接作用于企業(yè)，而是針對(duì)各成員國政府及立法機(jī)構(gòu)而言的。因此，只有通過成員國立法將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，才能履行我國對(duì)外的承諾。充分利用這個(gè)“轉(zhuǎn)換器”機(jī)制，制定符合國情的國民待遇制度，是我國立法部門應(yīng)該認(rèn)真研究的問題。

　　本文認(rèn)為，前述建議設(shè)立統(tǒng)一的外國投資法所包含的相關(guān)內(nèi)容，屬于一國公權(quán)利領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域里應(yīng)堅(jiān)持國家主權(quán)原則，由東道國自主作出決定。例如，目前尚不能將大量針對(duì)國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)直接適用于外商投資；對(duì)外資準(zhǔn)入仍然要進(jìn)行甄別審查和一定程度的非歧視性限制；在外資經(jīng)營階段給予適當(dāng)鼓勵(lì)措施等等，都應(yīng)該在國內(nèi)法立法通過吸收消化WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)換程序中，由本國法律對(duì)國民待遇的適用程度作出符合自身利益的解釋。

　　至于外資進(jìn)入中國后在民商法領(lǐng)域里的待遇問題，因系私法范疇，我國可以考慮盡快實(shí)行一體化對(duì)待。事實(shí)上，經(jīng)過合同法的統(tǒng)一、公司法、合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法的出臺(tái)等我國立法上的重大調(diào)整，內(nèi)外資統(tǒng)一適用民商法的大趨勢(shì)已經(jīng)形成；目前我國合同法、公司法、擔(dān)保法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法以及程序法等法律均未將外商投資企業(yè)和外國人排除在適用范圍之外，這表明我國在民商法領(lǐng)域?qū)ν赓Y已經(jīng)基本實(shí)行了國民待遇，在內(nèi)容和形式上均已與開始國際慣例接軌。民商法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，是外國投資和投資者權(quán)益得到正當(dāng)保護(hù)的基本法律基礎(chǔ)，也是國際資本評(píng)估一國投資環(huán)境的基本依據(jù)。外資在東道國獲得平等民商事地位，因其解決了外資在境內(nèi)法律保障的可預(yù)見性，遠(yuǎn)比東道國在外資準(zhǔn)入、審查程序、稅收方面給予寬松條件更為重要。今后落實(shí)外資國民待遇，應(yīng)優(yōu)先在民商法領(lǐng)域清理相關(guān)法律法規(guī)，予以重點(diǎn)落實(shí)，盡快實(shí)現(xiàn)內(nèi)外完全統(tǒng)一。

　　其二，應(yīng)該充分利用例外條款，合理保留適當(dāng)限制。無論是TRIMs協(xié)定還是GATS協(xié)定，都在WTO整體法律框架下運(yùn)作，因此WTO中所規(guī)定的一般例外條款均適用于這兩個(gè)協(xié)定。我國是一個(gè)發(fā)展中國家，除了可以享受WTO中規(guī)定的適用于所有締約國的例外條款外，還可以享受發(fā)展中國家的特殊優(yōu)惠待遇。在當(dāng)前對(duì)我國外資法律法規(guī)進(jìn)行大規(guī)模的修訂和立、改、廢的過程中，可以充分利用協(xié)定所允許的各種例外條件，只承擔(dān)與本國實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的義務(wù)，最大限度地維護(hù)自己的利益。例如GATT 1994有關(guān)的例外規(guī)定就有：幼稚工業(yè)保護(hù)例外、國家收支平衡例外、緊急保障例外、國家安全例外等等。即使是一些WTO規(guī)則項(xiàng)下應(yīng)該調(diào)整或取消的投資措施，也可以根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況，設(shè)定合理的時(shí)間表，充分利用給予發(fā)展中國家的過渡期，在3 - 5年時(shí)間內(nèi)，逐步調(diào)整我國外資政策，修改相關(guān)法律，最終適應(yīng)國際貿(mào)易投資自由化的發(fā)展趨勢(shì)。

　　（五）WTO體系下國民待遇敏感問題的對(duì)策與態(tài)度

　　1.關(guān)于投資激勵(lì)措施問題

　　由于TRIMs協(xié)定中提及投資激勵(lì)問題，對(duì)外資的鼓勵(lì)措施和優(yōu)惠待遇是否違反國民待遇原則，是否應(yīng)該取消問題于是提上日程�，F(xiàn)階段究竟如何看待吸引外資的優(yōu)惠政策，成為理論界、政府和企業(yè)注目的焦點(diǎn)。從理論上看，無論限制還是鼓勵(lì)，都會(huì)造成外資與內(nèi)資的差別待遇，其直接效果就是改變國際投資的流向。前者阻礙投資主體在世界范圍內(nèi)自由流動(dòng)，后者則從另一個(gè)角度造成企業(yè)間的不公平競(jìng)爭(zhēng)，從而產(chǎn)生投資扭曲效應(yīng)。因此，F(xiàn)DI國民待遇制度今后的發(fā)展趨勢(shì)，將會(huì)越來越多地涉及投資激勵(lì)措施的檢討與限制。但僅就當(dāng)前全球國際投資狀況與國際法立法狀況分析，目前提出限制或自我限制投資激勵(lì)措施還言之過早。

　　首先，即使在WTO規(guī)則中，也并非所有“超國民待遇”措施都違反了國民待遇原則，應(yīng)根據(jù)具體情況分而論之。在國際投資法理論中，國民待遇存在兩種解釋。一種理解為給予外資“不低于”（no less favourable than）本國投資者的待遇；另一種理解為“等同于”（as the same favourable）本國投資者的待遇。目前國際投資法律實(shí)踐，前一種法律解釋占據(jù)主要地位�？疾霿TO體系下新簽署的1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定，其第二部分第3條第4款中，對(duì)國民待遇的表述仍然采用了“no less favourable than”的概念，而該條款恰恰是后來的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）的基本出發(fā)點(diǎn)與必須遵守的原則之一�？梢�，WTO規(guī)則在國民待遇的總體原則上并未排斥優(yōu)惠條件。

　　其次，在建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的進(jìn)程中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)差距正在拉大而不是縮小，近年來更是存在國際資金主要流向發(fā)達(dá)國家的趨勢(shì)。1999年全球跨國直接投資總金額8655億美元中，有6365億美元流入發(fā)達(dá)國家，占全球FDI的3/4.2001年雖然全球FDI因種種原因下降了51%，猛然跌至7350億美元，其中最大的發(fā)達(dá)國家美國的外資流入巨額下降，但仍有5030億美元流向了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，占到全球流入量的68%.貧窮國家與發(fā)達(dá)國家實(shí)力懸殊，卻面對(duì)共同的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，這是在不平等的狀態(tài)下參與全球化進(jìn)程。作為對(duì)全球經(jīng)濟(jì)不平等現(xiàn)狀的修正和對(duì)抗，發(fā)展中國家的普遍采取投資鼓勵(lì)政策以發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)是正確和公平的做法。一國制定FDI促進(jìn)政策或相關(guān)立法的本身，就帶有天然的“引資情結(jié)”，鼓勵(lì)和優(yōu)惠是其必然結(jié)果。將任何現(xiàn)階段引資優(yōu)惠都理解為不符合國民待遇原則的手段予以取締，是忽略經(jīng)濟(jì)全球化負(fù)面影響的天真觀點(diǎn)，也是對(duì)待遇公平原則的短視與曲解。在激烈的國際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，以國家利益為核心的斗爭(zhēng)是貫穿始終的，不同經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)在不同歷史時(shí)期中因勢(shì)力的此消彼長，會(huì)造成待遇標(biāo)準(zhǔn)和適應(yīng)范圍的不同變化，國際法發(fā)展的歷史證明了這個(gè)真理。從實(shí)質(zhì)公正的觀點(diǎn)考察全球經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，現(xiàn)階段發(fā)展中國家吸引外資的優(yōu)惠待遇不能取消。唯物主義是講歷史階段論的，我們不能跨越應(yīng)該走過的路程。

　　再次，TRIMs協(xié)定中有關(guān)投資激勵(lì)的限制條款有其特定含義，即便是因標(biāo)準(zhǔn)過高而夭折的MAI，在提出禁止投資鼓勵(lì)措施目標(biāo)時(shí)，也僅僅是建立一種磋商機(jī)制，在投資鼓勵(lì)措施方面采取引入透明度、維持現(xiàn)狀、逐步取消的原則。我們?cè)诟鶕?jù)WTO規(guī)則精神調(diào)整國內(nèi)相關(guān)法規(guī)和政策時(shí)，應(yīng)該準(zhǔn)確理解國際多邊協(xié)定的含義。

　　TRIMs協(xié)定例示清單中，將應(yīng)禁止的投資措施分為兩種，一種是強(qiáng)制性的（mandatory）措施，另一種是“為獲得一項(xiàng)利益”的（to obtain an advantage）措施。至于何為“獲得利益”，協(xié)定并未確切定義。一些學(xué)者認(rèn)為，“獲得利益”的投資措施即為投資鼓勵(lì)措施，由于其可能影響國際投資和貿(mào)易的流向，違反公平競(jìng)爭(zhēng)的貿(mào)易投資自由化原則，所以也在TRIMs也禁止之列。對(duì)此，本文有不同看法。本文以為，全面理解GATT 1994和TRIMs協(xié)定的精神，后一種投資措施應(yīng)該理解為東道國政府為換取某種履行要求而向投資者提供的利益便利。此種利益的獲得是以履行要求的付出為對(duì)價(jià)的，實(shí)際上應(yīng)屬一種附優(yōu)惠條件的履行要求。所以例示清單中才會(huì)把“為獲得一項(xiàng)利益而必須遵守的措施”后面加以嚴(yán)格的限定：該措施必須同時(shí)與要求企業(yè)購買國內(nèi)產(chǎn)品、外匯使用限制、企業(yè)產(chǎn)品出口限制同時(shí)聯(lián)系在一起時(shí)，才是應(yīng)該禁止的，而不是要求停止各國正在普遍性采用的所有投資鼓勵(lì)措施。在此種情況下，我國作為發(fā)展中國家，匆忙將行之有效的投資鼓勵(lì)措施認(rèn)定為“超國民待遇”給予取締，顯然是不明智的。

　　2、關(guān)于稅收優(yōu)惠問題

　　我國目前對(duì)外資最主要的激勵(lì)措施是稅收優(yōu)惠。自1994年稅制改革后，內(nèi)外資在個(gè)人所得稅，以及增值稅、消費(fèi)稅和營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅方面已經(jīng)統(tǒng)一了稅制；目前對(duì)外資的稅收優(yōu)惠主要體現(xiàn)在所得稅減免方面。外資企業(yè)在統(tǒng)一的33%企業(yè)所得稅項(xiàng)下，根據(jù)投資地區(qū)、產(chǎn)業(yè)等不同因素，分別享有15%、24%等程度不等的稅收優(yōu)惠和所謂“三減兩免”等稅收減免。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)平衡的原則，我國政府有關(guān)部門在加入WTO后，正在考慮統(tǒng)一內(nèi)外資稅負(fù)問題。與此相呼應(yīng)，不少學(xué)者都把外資稅收優(yōu)惠認(rèn)定為超國民待遇，認(rèn)為既違反了WTO規(guī)則，又使國家財(cái)稅大量流失，給國內(nèi)企業(yè)形成不平等競(jìng)爭(zhēng)條件，應(yīng)該盡快予以取消。本文則認(rèn)為，取消外資稅收優(yōu)惠等投資激勵(lì)措施，目前不宜急于求成。在具體步驟上要注意以下三點(diǎn)：

　　第一，應(yīng)以國家利用外資的總體需求為前提并參考周邊國家和相關(guān)國家的稅收政策，根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整稅收水平。為了實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的目標(biāo)，積極引進(jìn)外資是我國相當(dāng)長一段時(shí)期的經(jīng)濟(jì)國策，跨國投資成為影響國家競(jìng)爭(zhēng)力的重要資源。在周邊國家積極采取稅收優(yōu)惠措施吸引外資的情況下，我國主動(dòng)取消這項(xiàng)優(yōu)惠制度，將會(huì)對(duì)FDI的流入產(chǎn)生負(fù)面影響，削弱爭(zhēng)取國際資源的競(jìng)爭(zhēng)力。

　　第二，目前我國相當(dāng)數(shù)量的外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠尚未期滿，出于穩(wěn)定外資政策的需要，已經(jīng)對(duì)外資作出的稅收優(yōu)惠，在承諾期內(nèi)不宜改變。有研究人員提出，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，減免稅政策導(dǎo)致稅收減少的同時(shí)，國家實(shí)際上培養(yǎng)和擴(kuò)大了稅源，這個(gè)觀點(diǎn)值得重視。實(shí)際上，國家減免的稅收只是從外國投資所帶來的新增稅收額中的讓渡，而非原有稅收的減少，兩者間的微妙平衡和得失計(jì)算，要在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上作出決策。正是基于這樣的原因，出于拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，保證增長率的需要，1999 - 2000年間，我國政府在積極按照WTO規(guī)則清理和調(diào)整外資法律法規(guī)的同時(shí)，仍然出臺(tái)了《關(guān)于擴(kuò)大外商投資企業(yè)從事能源交通基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目稅收優(yōu)惠規(guī)定適用范圍的通知》、《關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步鼓勵(lì)外商投資的意見》，以及關(guān)于鼓勵(lì)外資參與中西部開發(fā)減免所得稅的規(guī)定。

　　第三，稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整可與市場(chǎng)準(zhǔn)入的開放同步進(jìn)行，在進(jìn)一步開放國內(nèi)市場(chǎng)，允許外資逐步進(jìn)入以往限制或禁止領(lǐng)域的同時(shí)，逐步調(diào)整和統(tǒng)一稅制，以開放與調(diào)整并舉的實(shí)施策略，做到此消彼長，巧妙平衡，因勢(shì)利導(dǎo)，確保吸引外資的政策平穩(wěn)過渡。

　　3、防止跨國公司壟斷問題

　　資料顯示，推動(dòng)全球FDI增長越來越依賴于跨國購并的投資形式。在過去20年里，跨國購并每年以42%的驚人速度增長，至1999年總金額高達(dá)7201億美元，占全球FDI輸入總額的83.2%， 2001年跨國購并的比例為81%，其中發(fā)達(dá)國家占85%，跨國公司通過兼并和收購對(duì)外擴(kuò)張已經(jīng)成為FDI的最主要存在方式。與世界FDI主要投資模式不同，我國吸收外資占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的是“綠地投資”（Green land）方式，即對(duì)新建項(xiàng)目的投資。例如2001年的468億美元外國投資中，屬于新項(xiàng)目投資的就有445億美元，而屬于跨國并購形式吸引的外資不足引資總額的5%.為適應(yīng)國際投資發(fā)展趨勢(shì)，我國政府明確提出今后努力提高利用資水平的三個(gè)改革方向：有步驟地推進(jìn)服務(wù)領(lǐng)域?qū)ν忾_放；鼓勵(lì)投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)；積極探索采用收購、兼并、風(fēng)險(xiǎn)投資、投資基金和證券投資等方式擴(kuò)大利用外資規(guī)模�？梢灶A(yù)見，隨著國內(nèi)生產(chǎn)能力過剩，以及國家關(guān)于并購法律的出臺(tái)，跨國并購將成為中國吸引外資新的增長點(diǎn)。

　　盡管投資開放和生產(chǎn)的國際化，使得資源流動(dòng)更加自由，有助于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但也要看到，在某些情況下，跨國公司在對(duì)外直接投資的迅速擴(kuò)張中，可能利用壟斷優(yōu)勢(shì)和內(nèi)部化的優(yōu)勢(shì)，使市場(chǎng)出現(xiàn)集中化趨勢(shì)，而處于壟斷地位的企業(yè)會(huì)阻礙競(jìng)爭(zhēng)，將對(duì)市場(chǎng)份額和市場(chǎng)地位產(chǎn)生不利影響。西方經(jīng)濟(jì)從自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到壟斷階段后，政府往往通過制定《反托拉斯法》、《反壟斷法》等來限制壟斷企業(yè)的壟斷競(jìng)爭(zhēng)行為。美國早在1890年就制定了謝爾曼反托拉斯法，對(duì)任何壟斷者或者企圖壟斷者進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，歐共體條約也同樣設(shè)置了禁止濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的規(guī)則，甚至認(rèn)定如果一家企業(yè)已經(jīng)在歐共體內(nèi)一個(gè)重大領(lǐng)域取得了市場(chǎng)地位，而且通過合并將會(huì)加強(qiáng)這個(gè)地位，就構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，將受到合并控制條例的管轄。根據(jù)《日內(nèi)瓦國際貿(mào)易規(guī)則》公約，壟斷行為主要有以下形式：不合理地固定貨物價(jià)格、串通投標(biāo)、安排市場(chǎng)和客戶的分配、集體阻止他人參加重大競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、訂立歧視性價(jià)格、以兼并、接收方式獲取企業(yè)控制權(quán)、不適當(dāng)限制競(jìng)爭(zhēng)、搭配銷售、附加條件對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品進(jìn)行限制等等，均為不法競(jìng)爭(zhēng)，屬于禁止之例。

　　由于跨國公司的本質(zhì)及經(jīng)營目的容易對(duì)東道國市場(chǎng)形成壟斷風(fēng)險(xiǎn)，各國一般都對(duì)跨國公司在本國的投資行為進(jìn)行干預(yù)。反壟斷法實(shí)質(zhì)上是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的核心法律，被稱之為“自由企業(yè)的大憲章”。西方各國在反壟斷法中限制跨國公司投資的常用做法，值得我們?cè)诮窈罅⒎ㄖ薪梃b。例如美國、歐洲一些國家是在反壟斷法中界定禁止外資進(jìn)入領(lǐng)域的；德國的反壟斷法則突出了對(duì)重要行業(yè)外國投資的監(jiān)管；美國的反壟斷法律還針對(duì)外國人在美的跨國并購行為設(shè)立了報(bào)告制度，并對(duì)重要行業(yè)的股權(quán)收購做了限制等等。

　　有鑒于此，我們?cè)诜e極與國際規(guī)則接軌，落實(shí)外資國民待遇的同時(shí)，還要高度重視公平競(jìng)爭(zhēng)問題。特別是我國在今后引進(jìn)外資渠道中，將開放購并和證券等投資方式，外資的進(jìn)入已經(jīng)從傳統(tǒng)的剛形態(tài)走向直接與間接投資并舉的多元化模式，這個(gè)問題就更加突出。一個(gè)健康的經(jīng)濟(jì)不僅要有開放的貿(mào)易和投資體制，而且市場(chǎng)應(yīng)具備公平公正的競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)。我們不僅要制定鼓勵(lì)外國投資進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的法律，同時(shí)也應(yīng)有確保競(jìng)爭(zhēng)順利進(jìn)行的《反壟斷法》，以保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益，維護(hù)本國產(chǎn)業(yè)和就業(yè)的平衡，維持本國企業(yè)在國際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力。這是一個(gè)處理外國投資國民待遇原則的“更加復(fù)雜的利益均衡”機(jī)制，應(yīng)該未雨綢繆，著力做好。在這方面，我國除了《證券法》中略有涉及外，尚沒有專門的調(diào)整和控制國際并購或反壟斷的法律，立法明顯已經(jīng)滯后。反觀發(fā)達(dá)國家，為了維護(hù)本國利益，在拆除了關(guān)稅壁壘、配額許可證、一般數(shù)量限制等非關(guān)稅壁壘后，又開始在反傾銷、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等條款上設(shè)限，發(fā)展中國家固于經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展程度尚不能及的相對(duì)落后現(xiàn)狀，顯然將在這些新標(biāo)準(zhǔn)面前無所適從。如此種種外表冠冕堂皇的法律規(guī)則或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)背后，實(shí)際上都隱藏著強(qiáng)勢(shì)經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義的陰影，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與投資活動(dòng)中新的不平等正在產(chǎn)生。在此情形下，我國在反壟斷法等方面加強(qiáng)立法建設(shè)，依法加強(qiáng)對(duì)外國投資和投資者的管理，防止少數(shù)跨國公司在商品經(jīng)營和行業(yè)生產(chǎn)等領(lǐng)域形成壟斷并濫用市場(chǎng)支配地位，防止國際卡特爾現(xiàn)象，如價(jià)格、產(chǎn)量、銷售市場(chǎng)分割等限制競(jìng)爭(zhēng)行為的出現(xiàn)，防止發(fā)達(dá)國家利用東道國合法的國民待遇制度實(shí)施不法壟斷等侵害東道國利益的行為，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，已經(jīng)是迫在眉睫的新課題。