借殼上市意義、流程及法律風(fēng)險

　　「內(nèi)容提要」IPO上市流程相對復(fù)雜，提出、過審、發(fā)行、認購等四個環(huán)節(jié)時間期限較長，并且存在發(fā)行失敗的可能，這對急需在在證券市場融資的企業(yè)帶來了很大的制約。為有效解決這個問題，越來越多的企業(yè)采用了借殼上市的方式，不僅不用在IPO中排隊可以立即完成上市，而且對某些擔(dān)心自己通不過IPO審核的公司，借殼可以制度套利。為讓有意愿上市的企業(yè)了解借殼上市的流程，提示存在的風(fēng)險，律海揚帆法律律師搜集整編了相關(guān)內(nèi)容，以供參考。

　　一、借殼上市的意義

　　直白地說，借殼上市就是將上市的公司通過收購、資產(chǎn)置換等方式取得已上市的ST公司的控股權(quán)，這家公司就可以以上市公司增發(fā)股票的方式進行融資，從而實現(xiàn)上市的目的。

　　與一般企業(yè)相比，上市公司最大的優(yōu)勢是能在證券市場上大規(guī)?；I集資金，以此促進公司規(guī)模的快速增長。因此，上市公司的上市資格已成為一種“稀有資源”，所謂“殼”就是指上市公司的上市資格。由于有些上市公司機制轉(zhuǎn)換不徹底，不善于經(jīng)營管理，其業(yè)績表現(xiàn)不盡如人意，喪失了在證券市場進一步籌集資金的能力，要充分利用上市公司的這個“殼”資源，就必須對其進行資產(chǎn)重組，買殼上市和借殼上市就是更充分地利用上市資源的兩種資產(chǎn)重組形式。而借殼上市是指上市公司的母公司（集團公司）通過將主要資產(chǎn)注入到上市的子公司中，來實現(xiàn)母公司的上市，借殼上市的典型案例之一是強生集團的“母”借“子”殼。

　　借殼上市一般都涉及大宗的關(guān)聯(lián)交易，為了保護中小投資者的利益，這些關(guān)聯(lián)交易的信息皆需要根據(jù)有關(guān)的監(jiān)管要求，充分、準確、及時地予以公開披露。

　　二、借殼上市的流程

　　總體上看，企業(yè)借殼上市主要有以下四方面流程：

　?。ㄒ唬蕚潆A段1、擬定收購的上市公司（殼公司）標準，初選殼對象；2、聘請財務(wù)顧問等中介機構(gòu)；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方經(jīng)洽談就殼公司股權(quán)收購、資產(chǎn)置換及職工安置方案達成原則性意向并簽署保密協(xié)議；4、對殼公司及收購人的盡職調(diào)查；5、收購方、殼公司完成財務(wù)報告審計；6、完成對收購方擬置入資產(chǎn)、上市公司擬置出資產(chǎn)的評估；7、確定收購及資產(chǎn)置換最終方案；8、起草《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；9、起草《資產(chǎn)置換協(xié)議》；10、收購方董事會、股東會審議通過收購及資產(chǎn)置換方案決議；11、出讓方董事會、股東會審議通過出讓股份決議；12、出讓方向結(jié)算公司提出擬轉(zhuǎn)讓股份查詢及臨時保管申請。

　?。ǘ﹨f(xié)議簽訂及報批階段1、收購方與出讓方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、收購方與上市公司簽訂《資產(chǎn)置換協(xié)議》；2、收購方簽署《收購報告書》并于兩個工作日內(nèi)，報送證券主管部門并摘要公告；3、出讓方簽署《權(quán)益變動報告書》并于三個工作日內(nèi)公告；4、殼公司刊登關(guān)于收購的提示性公告并通知召開就本次收購的臨時董事會；5、收購方簽署并報送證監(jiān)會《豁免要約收購申請報告》（同時準備《要約收購報告書》備用并做好融資安排，如不獲豁免，則履行要約收購義務(wù)）；6、出讓方向各上級國資主管部門報送國有股轉(zhuǎn)讓申請文件；7、殼公司召開董事會并簽署《董事會報告書》，并在指定證券報紙刊登；8、殼公司簽署《重大資產(chǎn)置換報告書（草案）及摘要，并報送證監(jiān)會，向交易所申請停牌至發(fā)審委出具審核意見；

　?。ㄈ┦召徏爸亟M實施階段1、證監(jiān)會審核通過重大資產(chǎn)重組方案，在指定證券報紙全文刊登《重大資產(chǎn)置換報告書》，有關(guān)補充披露或修改的內(nèi)容應(yīng)做出特別提示（審核期約為報送文件后三個月內(nèi)）；2、證監(jiān)會對《收購報告書》審核無異議，在指定證券報紙刊登全文（審核期約為上述批文后一個月內(nèi)）；3、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得國資委批準（審核期約為報送文件后三到六個月內(nèi)）；4、證監(jiān)會同意豁免要約收購（或國資委批文后）；5、轉(zhuǎn)讓雙方向交易所申請股份轉(zhuǎn)讓確認；6、實施重大資產(chǎn)置換；7、辦理股權(quán)過戶；8、刊登完成資產(chǎn)置換、股權(quán)過戶公告。

　?。ㄋ模┦召徍笳黼A段1、召開殼公司董事會、監(jiān)事會、股東大會、改組董事會、監(jiān)事會、高管人員；2、按照《關(guān)于擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況調(diào)查的通知》，向殼公司所在地證監(jiān)局報送規(guī)范運作情況報告；3、聘請具有主承銷商資格的證券公司進行輔導(dǎo)，并通過殼公司所在地證監(jiān)局檢查驗收；4、申請發(fā)行新股或證券。

　　三、借殼上市的風(fēng)險

　　借殼上市作為我國證券市場中的熱門話題， 對于上市公司盤資產(chǎn)存量， 改善資產(chǎn)質(zhì)量， 提高資源配置效率等方面有積極的意義。但不可忽視的是，借殼上市存在以下幾方面風(fēng)險，需要引起高度的關(guān)注：

　?。ㄒ唬┴攧?wù)風(fēng)險。業(yè)內(nèi)普遍認為，在當(dāng)前的發(fā)行制度（審核制）下，由于上市機會的稀缺性，使得殼公司往往很值錢。同時，在具體操作中不僅需要支付各種費用，在惡性的股價大戰(zhàn)中更要消耗巨額資金。而且，在成功上市之后，新股東將分享公司未發(fā)行新股前的累積盈余，會降低普通股的每股凈受益，從而可能引發(fā)股價下跌和股東收益減少。此外，企業(yè)還將面臨使自己發(fā)行的股票增值保值，維護股民的利益的艱巨挑戰(zhàn)。

　?。ǘ┵Y產(chǎn)整合風(fēng)險。成功的借殼上市只是借殼企業(yè)走向成功的第一步，成功的企業(yè)重組，使殼企業(yè)實現(xiàn)價值的突變與上升才是借殼上市的終極目標。交易雙方原為兩家不同的企業(yè)，技術(shù)、風(fēng)格以及理念等方面必然存在很多的不同，如果忽視了并購之后的繼續(xù)整合，忽視了企業(yè)文化的再融合，忽視管理的協(xié)調(diào)等方面，“殼”公司經(jīng)營狀況不會產(chǎn)生實質(zhì)性的改觀，這樣的借殼上市不僅不能為借殼公司帶來任何收益，反而是花錢買了個包袱，如果處理不當(dāng)?shù)脑挘€有可能拖垮企業(yè)，正如三聯(lián)借殼鄭百文，投了幾十億資金給別人買單，最后卻沒有實現(xiàn)再融資。

　?。ㄈ﹥?nèi)幕交易風(fēng)險?？儾罟山舆B被借殼后，往往會伴隨股價的短期暴漲。武漢科技大學(xué)金融證券研究所所長董登新教授表示，借殼上市一直是A股市場內(nèi)幕交易、股價操縱的“重災(zāi)區(qū)”。內(nèi)幕交易調(diào)查難和取證難是公認難題，由于其本身存在較強的隱蔽性，致使交易線索很難被發(fā)現(xiàn)。此外，催生殼泡沫、借殼上市熱的根源還是在于A股退市難，從而誕生了很多所謂“殼公司”，而買殼賣殼的巨大需求又進一步削弱了退市制度，致使該淘汰的公司沒有被淘汰，對資本市場正常的價格體系和資源配置功能造成沖擊。

　　（四）審核上市風(fēng)險。借殼上市一個重要優(yōu)勢在于審核較IPO更為容易，但目前兩者已逐漸趨同。中國證監(jiān)會2012年修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（以下簡稱“《重組辦法》”），明確了借殼上市的概念及審核要求，2014年進一步修改《重組辦法》，對借殼上市的審核要求等同于IPO，意味著借殼上市相比之前審核更加嚴格，且創(chuàng)業(yè)板不得借殼上市。