摘要：作為高速公路的衍生資源，高速公路廣告權(quán)屬的問題引起了爭(zhēng)議。如何保障投資人的合法利益，實(shí)現(xiàn)“誰投資、誰受益”的公平原則，有必要對(duì)高速公路廣告經(jīng)營權(quán)進(jìn)行歷史比較研究。其目的在于構(gòu)建和諧法治的公路廣告行政關(guān)系，探討法治思路，尋找法治途徑，構(gòu)建法治秩序。

　　《中華人民共和國公路法》對(duì)我國公路社會(huì)關(guān)系的界定，給公路等基礎(chǔ)設(shè)施的投資主體以清晰的利益判斷和商業(yè)機(jī)會(huì)。高速公路的法治化進(jìn)程與商業(yè)利用價(jià)值緊密相聯(lián)，也獲得了迅速的發(fā)展。伴隨著高速公路促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，一些商家也將高速公路視為宣傳商品的優(yōu)質(zhì)載體。高速公路兩側(cè)的一定空間，正在成為廣告主和經(jīng)營者巨大經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)利益的競(jìng)爭(zhēng)區(qū)。誰具有合法的高速公路廣告行政主體資格、經(jīng)營主體資格?其收益權(quán)分配的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該如何，值得經(jīng)濟(jì)與法學(xué)專家探討。文中，筆者從界定高速公路廣告權(quán)屬內(nèi)涵與外延出發(fā)，通過對(duì)高速公路投資及產(chǎn)權(quán)歷史發(fā)展的分析，剖析高速公路廣告行政、高速公路廣告經(jīng)營主體的變化走向，進(jìn)而探討高速公路廣告的收益權(quán)歸屬。通過用益物權(quán)理論，來分析高速公路廣告經(jīng)營的理性特征，并以理論假設(shè)。拋磚引玉，以期對(duì)高速公路廣告這一新興資源權(quán)屬的規(guī)范利用與開發(fā)做一有益探討。

　　一、高速公路廣告內(nèi)涵的界定

　　對(duì)于廣告的定義，在學(xué)理上存有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為：“所謂廣告，是以營利為目的的廣告主，通過大眾傳播媒體所進(jìn)行的有關(guān)商品、勞務(wù)和觀念等信息的，有說服力的銷售促進(jìn)和信息傳播活動(dòng)。”也有的學(xué)者認(rèn)為“廣告是把由廣告主付出某種代價(jià)的信息，經(jīng)過藝術(shù)加工通過不同媒介向大眾傳播，達(dá)到改變或強(qiáng)化人們觀念和行為的目的。”根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡(jiǎn)稱《廣告法》)的規(guī)定，廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。高速公路廣告不同于普通廣告。

　　高速公路廣告，從廣義上理解，應(yīng)該包括所有形式的以高速公路使用者為主要受眾對(duì)象的廣告，既有以固定的建筑物或構(gòu)筑物為支撐設(shè)施的廣告牌(匾)，又有以車體等流動(dòng)實(shí)體為載體的廣告，還有以票據(jù)等為載體的廣告等；而狹義的高速公路廣告則應(yīng)該是指高速公路、高速公路用地范圍內(nèi)(包括高速公路服務(wù)區(qū)、立交橋的互通區(qū)、綠化帶以及隧道口、隧道口上方等用地范圍內(nèi)，同時(shí)還包括一定的空間范圍)以及高速公路兩側(cè)除公路標(biāo)志以外的，以高速公路使用者為受眾群體的大型廣告牌、廣告塔、宣傳牌、電子顯示箱、燈箱、張貼字畫、招牌、標(biāo)牌、實(shí)物造型和其他廣告標(biāo)牌設(shè)施等。筆者所研究的高速公路廣告是指狹義的廣告。

　　二、高速公路廣告經(jīng)營權(quán)的管理現(xiàn)狀

　　高速公路廣告的經(jīng)營具有跨行業(yè)、跨部門、跨行政地域的特點(diǎn)，其規(guī)劃和管理自然涉及不同地域的工商、土地、文化、交通、城建等部門，各系統(tǒng)(部門)執(zhí)法的慣性，往往習(xí)慣于從本位主義出發(fā)，制定相應(yīng)的保護(hù)規(guī)范，使其利益關(guān)系置于一定系統(tǒng)內(nèi)的調(diào)節(jié)之中。這些規(guī)范位階較低，涉及自身相關(guān)法律關(guān)系又難以有效調(diào)整的規(guī)范與制度，制約了高速公路廣告社會(huì)關(guān)系的正常調(diào)整。其主要問題分析如下：

　　(一)高速公路廣告權(quán)屬及相關(guān)規(guī)范的缺失

　　面對(duì)高速公路兩側(cè)特定空間的廣告利用資源與機(jī)會(huì)，其產(chǎn)權(quán)關(guān)系如何界定，是當(dāng)前高速公路行政法治遇到的突出問題之一。高速公路的快速發(fā)展，給高速公路廣告管理工作增添了許多新的內(nèi)容與需要。高速公路廣告行政，僅以普通的公路的法律規(guī)定及廣告法律規(guī)范為依據(jù)規(guī)范，不足以在法理意義內(nèi)實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平衡，不足以在公平價(jià)值內(nèi)體現(xiàn)利益規(guī)律。高速公路廣告資源屬于衍生的特殊資源，其行政法治依據(jù)、制度，當(dāng)然須具有升華到高速公路特殊資源調(diào)整的范疇。高速公路有別于其他公路的融資渠道，使高速公路在經(jīng)營權(quán)屬及收益的分配機(jī)制上有別于其他的公路。作為高速公路衍生的資源，高速公路廣告的產(chǎn)權(quán)資源，在法理意義上當(dāng)囊括公路路產(chǎn)、路權(quán)的調(diào)整范疇。出于對(duì)路產(chǎn)資源的安全與價(jià)值考慮，高速公路廣告行政應(yīng)與公路路政執(zhí)法相一致，并與道路交通安全管理相平衡。目前， 《公路法》等法律的原則規(guī)定，對(duì)高速公路廣告經(jīng)營管理具有原則指導(dǎo)價(jià)值，探討其相關(guān)行政主體資格與職權(quán)范疇，完善高速公路廣告設(shè)置的工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)亟待解決的工程法學(xué)與法制問題。

　　(二)廣告主權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)稱性造成路產(chǎn)資源相關(guān)權(quán)益的流失

　　《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，廣告經(jīng)營權(quán)是收費(fèi)公路投資者的合法權(quán)益，這還不能充分保證投資者應(yīng)有的權(quán)益。高速公路廣告設(shè)置的土地空間，依土地權(quán)屬關(guān)系可分為公共空間和非公共空間兩類。前者的地上權(quán)屬于國家，后者的地上權(quán)屬于使用單位或其他主體。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，依法取得高速公路經(jīng)營權(quán)的單位，其廣告經(jīng)營權(quán)僅在公共空間范圍內(nèi)，即高速公路、高速公路用地范圍。高速公路廣告是直接以高速公路過往行人為受眾群體，就是說，高速公路廣告的出現(xiàn)，是高速公路投資建設(shè)與運(yùn)營的結(jié)果。沒有高速公路，就沒有高速公路廣告收益，兩者存在著直接的關(guān)系。高速公路廣告投資者是因利用高速公路的衍生價(jià)值獲得了利益，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。如果其不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，就產(chǎn)生了利益平衡的缺失，是否具有損害高速公路投資者權(quán)益的嫌疑，值得思考。一些廣告投資者在利益的驅(qū)使下，在建筑紅線以外(即不在路政管理機(jī)構(gòu)管理的范圍內(nèi))很小的范圍內(nèi)設(shè)置高速公路廣告，從而達(dá)到逃避義務(wù)的目的。綜上所述，現(xiàn)有法律規(guī)范對(duì)保證權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等方面尚存缺失，不利于保護(hù)高速公路投資者的權(quán)益，造成了投資者資金回收期長，不利于和諧、平等的高速公路社會(huì)關(guān)系的形成，更不利于高速公路的建設(shè)與發(fā)展。

　　(三)規(guī)范有序的高速公路廣告行政規(guī)范尚需完善與配套

　　《廣告法》第三十三條規(guī)定，“戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定”，即地方人民政府是制定戶外廣告設(shè)置規(guī)劃和管理辦法的行政主體。國家工商行政管理局《戶外廣告登記管理規(guī)定》規(guī)定，“縣以上的工商行政管理局是戶外廣告的登記管理機(jī)關(guān)”，有與《廣告法》原則相悖之嫌，可能形成戶外廣告(包括高速公路廣告)規(guī)劃和管理的主體缺失。高速公路廣告是否屬于“戶外廣告”的范疇，“戶外”和“公路兩側(cè)”是否屬于同一空間范疇?是否屬于同一調(diào)整對(duì)象?是否應(yīng)該考慮相鄰法律利益關(guān)系的問題等，值得推敲。

　　隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，高速公路廣告商業(yè)利益調(diào)整等規(guī)范的問題還將存在，工商行政管理部門獨(dú)家審批監(jiān)管戶外廣告(包括高速公路廣告)，調(diào)整廣告社會(huì)關(guān)系，是否可以包容所有的廣告社會(huì)關(guān)系，值得思考。如果由規(guī)劃、交通、環(huán)衛(wèi)、城建、公安等多頭行政共管，其法治成本和效率又將引發(fā)什么問題?可見，形成統(tǒng)一有序的高速公路廣告行政管理制度體系，具有重要價(jià)值。

　　三、高速公路廣告經(jīng)營權(quán)的歷史比較分析

　　在《公路法》出臺(tái)前，高速公路作為由國家投資建設(shè)的具有公益性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是統(tǒng)一的，所有權(quán)歸國家，交通主管部門委托公路管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理、經(jīng)營。高速公路廣告沒有納入到路產(chǎn)的范圍之內(nèi)，由工商管理部門進(jìn)行行政審批，所得收益由國家享有。1987年10月國家工商管理總局發(fā)布的《廣告管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“凡通過報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告、均屬本條例管理范圍。”第五條：“廣告的管理機(jī)關(guān)是國家工商行政管理機(jī)關(guān)和地方各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)。”

　　《公路法》出臺(tái)后，我國公路的投資格局發(fā)生了變化，其產(chǎn)權(quán)制度和經(jīng)營管理更具有產(chǎn)權(quán)利益保護(hù)特征。根據(jù)《公路法》規(guī)定，為了籌集公路建設(shè)基金，加快公路建設(shè)速度，國家允許具有特定資格的國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)高速公路，對(duì)已建成的收費(fèi)公路，國家允許將其經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，這就使得公路所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)具有分離的特點(diǎn)。由具有特定資格的法人組織經(jīng)營高速公路，自然離不開公路權(quán)屬利益及相關(guān)資源權(quán)屬的界定、開發(fā)。根據(jù)法理學(xué)中權(quán)利與義務(wù)平衡的原則，作為路產(chǎn)的衍生資源，高速公路廣告依托高速公路獲得了經(jīng)濟(jì)價(jià)值，所獲得收益源權(quán)基礎(chǔ)，理應(yīng)源于高速公路投資者的相關(guān)權(quán)益。2004年交通部發(fā)布的《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》中第二十條規(guī)定：“收費(fèi)公路的權(quán)益，包括收費(fèi)權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)。轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)投資者的合法利益。”這樣就明確的規(guī)定了高速公路廣告的收益權(quán)由投資者享有。

　　在高速公路經(jīng)營權(quán)的界定和轉(zhuǎn)讓界定中，有關(guān)的法律、規(guī)章逐漸將廣告經(jīng)營權(quán)納入其中。1996年10月交通部發(fā)布的《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》對(duì)公路經(jīng)營權(quán)的界定有明確的規(guī)定，第五條“公路經(jīng)營權(quán)是依托在公路實(shí)物資產(chǎn)上的無形資產(chǎn)，是指經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，對(duì)已建成通車公路設(shè)施允許收取車輛通行費(fèi)的收費(fèi)權(quán)和由交通部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內(nèi)服務(wù)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)。”第六條“轉(zhuǎn)讓公路經(jīng)營權(quán)是由省級(jí)交通主管部門授權(quán)所屬的公路經(jīng)營公司，將經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定范圍內(nèi)的全部或部分公路經(jīng)營權(quán)，在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給具有法人資格的境內(nèi)、外單位經(jīng)營的一種特許行為。”對(duì)于廣告經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓范圍，第九條也做了規(guī)定：“公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓范圍的具體內(nèi)容為：40公里四車道以上的公路路段及500米四車道以上獨(dú)立的大型橋梁、隧道等公路設(shè)施車輛通行費(fèi)的收費(fèi)權(quán)和公路沿線規(guī)定區(qū)域內(nèi)的飲食、加油、車輛維修、商店、廣告等服務(wù)設(shè)施的經(jīng)營權(quán)。”

　　制度設(shè)計(jì)是高速公路廣告行政的基本要求。不規(guī)范高速公路廣告設(shè)置，有可能造成高速公路投資者的相關(guān)權(quán)益流失，同時(shí)給路產(chǎn)安全和道路交通安全也造成一定的隱患。確立交通主管部門在高速公路廣告行政中的行政主體地位，保護(hù)好公路路產(chǎn)，也是履行《公路法》關(guān)于確保公路處于良好的技術(shù)狀態(tài)的公路行政要求。2004年修訂的《中華人民共和國公路法》第五十四條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人未經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門批準(zhǔn)，不得在公路用地范圍內(nèi)設(shè)置公路標(biāo)志以外的其他標(biāo)志。”對(duì)于廣告設(shè)置的位置，第五十六條規(guī)定：“除公路防護(hù)、養(yǎng)護(hù)需要的以外，禁止在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物和地面構(gòu)筑物……”建筑控制區(qū)以外設(shè)置高速廣告，其行政應(yīng)該有一個(gè)基于路產(chǎn)安全與道路交通安全的廣告控制(緩沖帶)區(qū)。

　　四、以用益物權(quán)取得高速公路廣告經(jīng)營權(quán)的理論設(shè)想

　　作為維護(hù)我國社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度的一部重要法律，《物權(quán)法》的制定對(duì)于明晰權(quán)屬，定分止?fàn)?，物盡其用，平等保護(hù)公私合法財(cái)產(chǎn)和權(quán)益具有十分重要的意義。如何從法理上理解高速公路所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的事實(shí)，保護(hù)投資人的利益，以用益物權(quán)來獲得高速公路廣告經(jīng)營權(quán)存在理論上的可行性。

　　物權(quán)法中所講的“物”，并不是泛指世間的一切物質(zhì)體，而是指人體之外，能滿足人類某種需要，又能為人力所支配的物。能夠進(jìn)入物權(quán)法中的物質(zhì)財(cái)富的多少。一是決定于人們征服自然能力的大小，二是決定于不同的社會(huì)制度。隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的進(jìn)步，人們征服自然的能力不斷擴(kuò)大，能為人們所控制利用的財(cái)富也就日益豐富。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，高速公路也應(yīng)該納入物權(quán)法中的物的范圍。

　　用益物權(quán)，是指非所有人對(duì)他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性權(quán)利。用益物權(quán)作為物權(quán)之一種，著眼于物的使用價(jià)值。傳統(tǒng)的以物的“所有”為中心的物權(quán)觀念，已經(jīng)被以物的“利用”為中心的現(xiàn)代物權(quán)觀念所取代。作為以物的使用、收益為內(nèi)容的用益物權(quán)，正是現(xiàn)代物權(quán)法以利用為中心的物權(quán)觀念的主要載體?？梢哉f，現(xiàn)代物權(quán)法的核心在于用益物權(quán)。用益物權(quán)人支配的是使用價(jià)值，權(quán)利人設(shè)立該權(quán)利的目的是為了獲取使用價(jià)值，物的使用價(jià)值的支配性使得用益物權(quán)人對(duì)于標(biāo)的物沒有法律上的處分權(quán)，因而用益物權(quán)又可稱之為使用價(jià)值權(quán)。用益物權(quán)的主旨在于權(quán)利人對(duì)他人之物的使用價(jià)值進(jìn)行支配。用益物權(quán)的社會(huì)功能在于“增進(jìn)物盡其用的經(jīng)濟(jì)效用，即擁有其物者得自不使用，而使他人利用之，以收取利益。無其物者得支付代價(jià)而利用他人之物，而不必取得其所有權(quán)”。

　　《物權(quán)法》第一百一十七條“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”。同一物具有不同的使用價(jià)值，隨著社會(huì)的進(jìn)步和科技的發(fā)展，不同的使用者可以同時(shí)占有同一標(biāo)的物，立體使用、交叉使用成為可能。“一物一權(quán)”應(yīng)該是指所有權(quán)而不是指使用權(quán)。不同的權(quán)利人對(duì)同一物可以取得不同的用益物權(quán)，每一種用益物權(quán)的內(nèi)容、范圍、期限應(yīng)受到有關(guān)法規(guī)或協(xié)議的限制，一種用益物權(quán)不得侵犯同一標(biāo)的物的另一種用益物權(quán)。

　　高速公路廣告權(quán)屬界定具有行政法治的挑戰(zhàn)意義。高速公路的所有權(quán)歸國家所有，有資格的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)組織以投資的方式獲得了高速公路的部分或全部的使用權(quán)來獲得收益，取得用益物權(quán)。高速公路的收益主要有三個(gè)方面：收費(fèi)權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)。通過用益物權(quán)的方式來得到高速公路廣告經(jīng)營的收益，需要受到物權(quán)內(nèi)容、范圍的限制。用益物權(quán)具有請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)高速公路廣告資源受到侵害時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求恢復(fù)物權(quán)的原狀或防止侵害，保護(hù)自己的合法權(quán)益。