在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進行的。①隨著市場經濟體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國有土地使用權的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原產權單位繼續(xù)使用，加上目前有關法律規(guī)定的國家機關用地，軍事用地，城市基礎設施用地，公益事業(yè)用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經縣級以上人民政府批準，仍可以以劃撥方式取得，②由此便形成土地使用權安排的雙軌制，即出讓土地使用權和劃撥土地使用權同時存在。

　　土地劃撥相對于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長期以來對劃撥土地的相關法律問題缺少深入的研究，以至于無論在理論上還是在實踐中對劃撥土地使用權都存在許多模糊甚至錯誤的認識。澄清這些錯誤的認識，還劃撥土地使用權以本來面目，并賦予其不同于計劃經濟時代新的內涵，是市場經濟體制下的新要求。為此，本文希望通過對相關法律問題的探討，起到拋磚引玉的作用。

　　一、 劃撥土地使用權的取得是無償的嗎？

　　出讓土地使用權的取得是有償的，而劃撥土地使用權的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發(fā)現有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經不起推敲的。

　　首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。

　　其次，在現實中，絕大多數土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權，無償取得劃撥土地使用權的情況越來越少。例如根據廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設用地拆遷房屋動遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設用地拆遷房屋，由建設單位（用地單位）負責搬遷、安置、補償。根據該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權都必須支付土地開發(fā)成本。

　　最后，通過比較取得出讓土地使用權所支付的費用與取得劃撥土地使用權所支付的費用，可以發(fā)現兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據財政部《國有土地使用權出讓金財政財務管理和會計核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構成包括土地開發(fā)費用、業(yè)務費用和土地凈收益。土地開發(fā)費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構成；業(yè)務費用即進行土地開發(fā)的業(yè)務性支出，主要包括勘探設計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過協(xié)商或市場競價確定，不同的地塊土地開發(fā)費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠的郊區(qū)）或土地開發(fā)費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發(fā)費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權所支付的費用相差無幾。

　　有學者認為，即使劃撥土地使用權人支付了征地補償費用（土地開發(fā)費用），該費用也不屬于土地使用權出讓金范疇，因而劃撥土地使用權仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發(fā)費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發(fā)費用的性質，本文將在后面加以分析。

　　之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經濟在人們頭腦中形成的思維定式，認為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發(fā)費用后，自身的權利卻難以得到保障。

　　二、破產企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權是否屬于破產財產？

　　最高人民法院《關于破產企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規(guī)定，“破產企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業(yè)破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。

　　筆者認為，最高法院這一規(guī)定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業(yè)和債權人的利益，理由如下：

　　1、最高院在上述批復中指出，做出這一規(guī)定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業(yè)破產似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費用的，最高法院對此不加區(qū)分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。

　　2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費用，那么該筆支出應作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費用，政府對此將構成不當得利。

　　這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。

　　3、企業(yè)以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發(fā)費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產，這必然會使企業(yè)的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。

　　綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業(yè)的國有劃撥土地使用權，但應退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費用，并將其作為破產財產。

　　三、抵押權人對劃撥土地使用權行使抵押權時是否可以折價受讓抵押物？

　　[案例] 國有企業(yè)甲與乙公司素有經濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產權屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議　　》履行還款義務，乙遂起訴至法院。開庭后，經法院調解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結果以調解書的形成結案。

　　筆者認為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務，法院應組織對抵押物進行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。理由如下：

　　1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權利。根據《城市房地產管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當報有批準權的人民政府審批，并且受讓方應按有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。出讓金通常是按房地產成交價的一定比例收取。例如《四川省轉讓、出租、抵押國有土地使用權（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設施等）轉讓土地使用權的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產轉讓價格，如果允許當事人自行協(xié)商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

　　轉讓以劃撥方式取得土地使用權的房地產涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應適用有關房地產轉讓的法律、法規(guī)，而且同時應符合有關土地出讓的規(guī)定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過協(xié)議方式轉讓房地產。

　　2、《擔保法》第三十三條規(guī)定：“債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產折價或者以拍賣，變賣該財產的價款優(yōu)先受償”。根據該條規(guī)定，抵押權人實現抵押權的方式既可以是將抵押物折價抵償債務，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。但是，就房地產抵押而言，《擔保法》是普通法，《城市房地產管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應優(yōu)先適用相關特別法的規(guī)定。

　　《城市房地產管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產管理法》規(guī)定的房地產抵押權的實現方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現實生活中，房地產是重要的生產、生活資料，對抵押的房地產進行公開拍賣，有利于公正地確定房地產的價值，從而有利于保護各方當事人的利益，有利于社會經濟秩序的穩(wěn)定。

　　3、此外，甲屬于國有企業(yè)，其資產屬于國有資產，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產的轉讓。根據國務院《國有資產評估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉讓國有資產時應當對資產進行評估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產流失，保護國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規(guī)定進行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

　　結束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國家投資，而目前投資主體呈現多元化，特別是越來越多的民營企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設中。因此在法律上對劃撥土地使用權的有關問題予以關注，對保護投資者的利益，促進公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權問題上，既要保護土地使用權人利益，又要同時兼顧土地所有權人的利益。

　　注：

　?、俑吒黄?、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

　?、趨⒁姟吨腥A人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條。

　　③王小莉主編《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162頁；高富平、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

　?、芨吒黄?、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第119頁。

　　⑤《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第四條第一款：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！?/P>