2011年注冊稅務(wù)師考試知識點：債權(quán)法律制度(3)

　　第二節(jié) 債的保全和擔保

　　一、債的保全概念和種類

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　　債的保全是指法律為了防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。前種情 況稱為債權(quán)人的代位權(quán)制度；后者稱為債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對外的效力。

　　（二）債的保全種類

　　1.代位權(quán)

　　代位權(quán)的含義是：當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)。我國《合同法》第73條規(guī)定了這 項權(quán)利。

　　代位權(quán)的形成必須符合這樣一些條件：（1）債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利；（2）債務(wù)人怠于行使權(quán)利；（3）債務(wù)人已經(jīng)陷于遲延；（4）債權(quán)人有保全自己債權(quán)的必要。債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程 序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不 予支持。

　　提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù) 人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當承擔舉證責任。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報 酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：（l）對于債務(wù)人的效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清 償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。（2）對于債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)不得超出債務(wù)人的權(quán)利范圍。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次 債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　【例題4】下列關(guān)于代位權(quán)成立條件的表述不正確的是（ ）。

　　A.債務(wù)人須對第三人享有債權(quán)

　　B.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

　　C.債權(quán)人的債權(quán)臨近清償期限

　　D.有保全債權(quán)的必要

　　【答案】C

　　【解析】提起代位權(quán)訴訟，必須以債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期為前提。

　　2.撤銷權(quán)

　　撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。

　　撤銷權(quán)的形成必須符合的條件是：（1）須有債務(wù)人有害債權(quán)的行為；（2）債務(wù)人的行為以財產(chǎn)為標的；（3）債務(wù)人實施行為時主觀上有惡意；（4）受益人在與債務(wù)人為行為時主觀上也存在惡意。

　　撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。

　　撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第 三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。

　　撤銷權(quán)行使的效力。（1）對于債務(wù)人和受益人的效力。債務(wù)人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當然恢復原狀，停止給付；已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權(quán)不復存在的 作價返還。（2）對于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力。行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所收利益，并有義務(wù)將收取的利益加人債務(wù)人的一般財產(chǎn)作為全體一般債權(quán)人的共同擔保，而無優(yōu)先受償 權(quán)。（3）對于其他債權(quán)人的效力。因撤銷權(quán)人撤銷債務(wù)人的行為而取回財產(chǎn)或替代原財產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。

　　【例題5】甲收藏一套清代紅木家具，價值約5萬元，甲的其它財產(chǎn)價值為10萬元。甲欠

　　乙50萬元。后來，甲將紅木家具以5000元的價格賣給其從國外回來的表弟丙，則下列表述正確的是（ ）。

　　A.若丙不知甲欠巨額外債，則乙只能行使代位權(quán)

　　B.只有在丙明知此買賣有害于乙的債權(quán)的情況下，乙才可行使代位權(quán)

　　C.不管丙是否明知此買賣有害于乙的債權(quán)，乙均可行使撤銷權(quán)

　　D.若丙明知此買賣有害于乙的債權(quán)，則乙可行使撤銷權(quán)

　　【答案】D

　　【解析】債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害了債權(quán)人債權(quán)，且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。

　　二、債的擔?；驹?

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　　債的擔保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。

　　債的擔保的概念具有以下三方面的含義：（1）債的擔保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度。（2）債的擔保是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度。（3）債的擔保是對債的效 力的一種加強和補充，是對債務(wù)人信用的一種保證措施。

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　　債的擔保的形式，也就是擔保的方式、方法，是指當事人用以擔保債權(quán)的手段。債的擔保方式是隨著社會經(jīng)濟關(guān)系和債權(quán)法的發(fā)展而不斷發(fā)展的。債的擔保方式一般包括人的擔保和物的擔保兩類。

　　1.人的擔保

　　人的擔保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。人的擔保即保證擔保，是由保證人以自己的信用擔保債務(wù)人履行債務(wù)的擔保。

　　2.物的擔保

　　物的擔保，是指直接以一定的財物來作債權(quán)擔保的擔保方式。物的擔保包括移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的權(quán)利移轉(zhuǎn)性的物的擔保和不移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的限定物權(quán)性的物的擔保兩種形態(tài)。

　　我國《物權(quán)法》和《擔保法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔保物權(quán)。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)一般由當事人自行設(shè)定，所以稱為約定擔保物權(quán)。留置權(quán)是直接基于法律規(guī)定而發(fā)生的，因此稱為法定擔保物權(quán) 。我國法律還規(guī)定了定金擔保。