中級會計師考試《經(jīng)濟法》強化預習：合同的擔保

會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》第五章 合同法律制度

　　知識點五：合同的擔保

　　一、合同擔保概念（內容擴充）

　?。ㄒ唬５母拍?

　　擔保是指依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。

　?。ǘ：贤男再|

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

　?。ㄈ：贤臒o效

　　根據(jù)有關法律規(guī)定，下列擔保合同無效：

　　1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效；

　　2.董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效；

　　3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效；

　　4.有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

　?。?）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；

　?。?）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；

　?。?）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

　?。?）無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的；

　　（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　（四）擔保合同無效的法律責任

　　1.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一；

　　2.主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一；

　　3.擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟；

　　擔保的形式有保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

　　二、保證

　　（一）保證和保證人

　　1.保證

　　保證是指第三人為債務人的債務作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　?。?）共同保證

　　同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

　　2.保證人

　　（1）不得擔任保證人的情形

　　國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人。從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　（2）關于企業(yè)法人的分支機構擔任保證人

　　企業(yè)法人的分支機構不得擔任保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任；企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任；企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔；企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

　　（3）關于企業(yè)法人的職能部門擔任保證人

　　企業(yè)法人的職能部門不得作保證人。 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

　?。?）不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　?。ǘ┍ＷC合同和保證方式

　　1.保證合同

　　保證合同應當采用書面形式。在以下兩種情況下，保證合同也成立：

　　（1）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；

　?。?）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　（1）一般保證

　　當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使上述權利：

　?、賯鶆杖俗∷兏率箓鶛嗳艘笃渎男袀鶆瞻l(fā)生重大困難的，即：債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆杖似飘a(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

　　③保證人以書面形式放棄規(guī)定的權利的。

　　（2）連帶責任保證

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　【注意】當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　?。ㄈ┍ＷC責任

　　1.保證責任的范圍

　　保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.債權讓與的保證責任

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　3.債務轉移的保證責任

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　4.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

　　同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保（混合擔保）。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形：（1）債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；（2）沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；（3）第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

　　5.債務合同變更的保證責任

　　債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　6.其他情形下的保證責任

　　7.保證人的追償權

　　保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

　　保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內提出。債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥让獬ＷC責任。人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

　　【舉例】甲欠乙100萬，丙是保證人；現(xiàn)法院受理甲的破產(chǎn)案件，債權人乙享有選擇權，既可以申報債權，也可以直接找保證人丙承擔保證責任。乙申報債權100萬，得到了30萬的清償，剩余的70萬債權人乙應在破產(chǎn)程序結束后6個月內要求保證人丙承擔。如果乙申報了債權，則保證人丙不能再申報債權；如果乙不申報債權，直接找丙承擔責任，則丙就可以100萬申報債權，假設可以得到清償30萬，這是保證人在預先行使追償權。

　　8.保證責任的免除

　?。ㄋ模┍ＷC期間

　　保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

　　（五）保證合同的訴訟時效

　　三、抵押

　　抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　?。ㄒ唬┑盅贺敭a(chǎn)

　　1.可以設置抵押的財產(chǎn)

　　債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（8）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（9）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　2.不得設置抵押的財產(chǎn)

　　下列財產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　3.超額抵押

　　抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＸ敭a(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　4.浮動抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　5."房""地"聯(lián)動抵押

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　?。ǘ┑盅汉贤偷盅何锏怯?

　　1.抵押合同

　　抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。

　　2.抵押物登記

　　（1）法定登記

　　以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權，或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

　　（2）自愿登記

　　以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同生效時設立。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　（三）抵押的效力

　　抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　1.抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力。

　　訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人己書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　2.抵押期間抵押物的轉讓

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　3.抵押權轉移及消滅的從屬性

　　4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

　　5.其他情況下的抵押權效力

　　（四）抵押權的實現(xiàn)

　　1.抵押權實現(xiàn)的條件、方式和程序

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：（1）實現(xiàn)抵押權的費用；（2）主債權的利息；（3）主債權。

　　2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權；順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償；順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現(xiàn) 后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

　　同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償：（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。

　　3.對惡意抵押的限制

　?。ㄎ澹┳罡哳~抵押

　　四、質押

　　質押分為動產(chǎn)質押和權利質押。

　　（一）動產(chǎn)質押

　　1.動產(chǎn)質押的概念

　　動產(chǎn)質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產(chǎn)為質物。

　　質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。

　　2.質押合同

　　質押合同自成立時生效，質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。

　　質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有。

　　出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。

　　3.質權人對質物的責任

　　4.質權的實現(xiàn)

　?。ǘ嗬|押

　　1.權利質押的概念

　　根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉讓的基金份額、股權；（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（6）應收賬款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。

　　2.以不同種類權利出質的法律規(guī)定

　　（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

　　（2）以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

　　（3）以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，當事人。應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

　?。?）以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。

　　五、留置

　　留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，是一種合同的擔保方式。留置權是指債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　留置權適用的范圍包括：因保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

　　債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。

　　留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間。

　　六、定金

　　定金是指合同當事人約定一方向對方給付一定數(shù)額的貨幣（即定金）作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。

　　1.給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　2.定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效，即如果當事人只達成合意而未交付定金，則定金合同不成立。

　　3.當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　4.定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。