中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》高頻考點：保證

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【考情分析】

考頻：★★★

2006年綜合，2010年、2012年簡答，2012年多選

保證

（一）保證人

1.國家機關(guān)不得作保證人，但是，經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人。

2.學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作保證人。

3.企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

（1）債權(quán)人“知道或應當知道”保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。

（2）債權(quán)人“不知道”保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失，由債權(quán)人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

4.企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

（1）企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超過授權(quán)范圍提供保證的，保證合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效。債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

（2）企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機構(gòu)應當對保證合同約定的“全部債務”承擔保證責任。

（二）保證合同

保證合同應當以書面形式訂立，下列情況中，保證合同也成立：

1.第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的。（2012年多選題）

2.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

3.不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。（2012年多選題）

（三）保證方式（2010年簡答題）

1.一般保證：先訴抗辯權(quán)

（1）在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

（2）有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：

①債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

【解釋】一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

2.連帶責任保證

（1）債務人在主合同約定的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

（2）當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。（2012年多選題）

3.共同保證（保證人≥2人）

（1）按份共同保證

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。

【解釋】按份共同保證中的“按份”是指“保證人與債權(quán)人”在保證合同中約定的份額，該約定對債權(quán)人有約束力。

（2）連帶共同保證

①連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔擔保義務或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

②連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

【解釋1】連帶共同保證的“連帶”是“保證人之間”的連帶。

【解釋2】連帶共同保證的保證人以其相互之間約定的各自承擔的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

（四）保證責任

1.保證擔保的范圍

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對“全部債務”（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔責任。

2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

【相關(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。

3.債務人轉(zhuǎn)讓債務

債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。

【相關(guān)鏈接】債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應當經(jīng)債權(quán)人同意。

4.主合同的變更

未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

（1）如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；

（2）如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；

（3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

【解釋】（1）經(jīng)過保證人同意的主合同變更，保證人按照變更后的合同內(nèi)容承擔保證責任；（2）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，避重就輕，不加重保證人的責任：100萬元變更為80萬元的，按照80萬元承擔保證責任；100萬元變更為180萬元的，按照100萬元承擔保證責任。

5.共同擔保（保證、抵押并存）

（1）物保由主債務人提供：先主后次

債權(quán)人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。（2012年簡答題）

（2）物保由第三人提供：沒有先后順序

①債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

②提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償，但不能向另外一個擔保人追償。

6.保證責任的免除

有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

（3）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

【解釋】如果債務人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同與保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

7.其他規(guī)定

（1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。

（2）保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔“連帶保證責任”。

（3）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

（4）主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的以外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

（五）保證期間

1.保證期間的界定

（1）當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

（2）保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

【解釋1】保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

【解釋2】主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

2.保證合同的訴訟時效

（1）一般保證

①一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。

②一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

（2）連帶責任保證

①在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以直接要求保證人承擔保證責任。

②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

③保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔保證責任之日起開始計算。

（3）訴訟時效的中止與中斷

①一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；

②連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷；

③一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。