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保證合同和保證方式
1. 保證合同
性質(zhì) | 單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同 |
成立形式 | (1)必須采用書面形式。 (2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書,債權(quán)人接受且未提出異議。 (3)在主合同上沒有保證條款,第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 |
2. 一般保證和連帶責(zé)任保證
一般保證(有先后) | 連帶責(zé)任保證(無先后) | |
定義 | 保證人與債權(quán)人必須明確約定,當(dāng)債務(wù)人“不能”履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任 | 保證人與債權(quán)人約定,保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 【提示】對保證方式?jīng)]約定或約定不明,按連帶責(zé)任保證承擔(dān) |
先訴抗辯權(quán) | (1)含義:主合同未經(jīng)審判或仲裁并對財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行前,保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任 (2)一般保證有先訴抗辯權(quán) | 連帶責(zé)任保證無先訴抗辯權(quán) |
【提示】一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)情形:
(1)債務(wù)人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;
【解釋】履行債務(wù)發(fā)生重大困難如:下落不明or移居境外+無財產(chǎn)可供執(zhí)行
(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;
(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
3. 共同保證(保證人有多個)
(1) 按份共同保證 | “各保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù) |
(2) 連帶共同保證 | “各保證人”約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù) “保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額 |
【解釋】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶,而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。
故稱之為“連帶共同保證”,而非“連帶責(zé)任保證”。
【提示】共同保證人償債后追償權(quán)的行使
按份共同保證 | 只能向債務(wù)人行使追償權(quán) |
連帶共同保證 | 連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的,平均分擔(dān)。(順序有先后) |
4. 《物權(quán)法》規(guī)定:物的擔(dān)保+保證并存
(1)有約定的:根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。
(2)沒有約定或約定不明的:
物保是“主債務(wù)人”提供 (有先后順序) | 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保,保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 |
物保是“第三人”提供 (沒有先后順序) | 債權(quán)人可以選擇執(zhí)行第三人的物?;蛞蟊WC人承擔(dān)保證責(zé)任。 如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任,則只能向主債務(wù)人追償,不能向另外一個擔(dān)保人追償。 |
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