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同學(xué)你好一、發(fā)包人與承包人的基本情況1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的坑穴和風(fēng)險(xiǎn)隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地改造奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。根據(jù)我國法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目。違反這些規(guī)定，將因項(xiàng)目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。其次還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查。2、對承包方主要了解的內(nèi)容有資質(zhì)情況是否符合項(xiàng)目建設(shè)的要求、施工能力是否能按期順利的完成工程建設(shè)工作、社會信譽(yù)、財(cái)務(wù)情況等。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。 2二、合同文本涉及法律法規(guī)問題仔細(xì)閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。目前簽訂建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”十分重要。因?yàn)檫@一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。??? 有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（試行）、《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》等?！秴f(xié)議書》中明文要求發(fā)包人和承包人，“依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公正和誠實(shí)信用的原則，雙方就本建設(shè)工程施工事項(xiàng)協(xié)商一致，訂立本合同?！? 3三、明確工程承包范圍許多工程在這一條款中容易寫成“施工圖所包含的內(nèi)容”，這樣表面看上去似乎沒有什么，仔細(xì)分析一下，細(xì)心者會發(fā)現(xiàn)其中隱藏著很大的風(fēng)險(xiǎn)。例如房建的施工圖包含了很多的內(nèi)容：土建、安裝、消防、綠化、室外道路等，而房建工程招標(biāo)范圍一般是房屋主體結(jié)構(gòu)的土建、安裝工程，樁基礎(chǔ)另行招標(biāo)，室外的綠化工程、消防工程也需要對有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行招標(biāo)，施工圖上也有這些工程內(nèi)容，如果在工程承包范圍這一項(xiàng)寫成“施工圖所包含的內(nèi)容”，就增加了風(fēng)險(xiǎn)，施工內(nèi)容就由施工圖中的一部分變成全部內(nèi)容，如果發(fā)包人堅(jiān)持認(rèn)為我們的施工內(nèi)容包含了施工圖的全部內(nèi)容，我們就相當(dāng)被動(dòng)了，在施工和結(jié)算過程中就會引起糾紛。如果在填寫工程承包范圍的時(shí)候，把“具體工程內(nèi)容以招標(biāo)文件提供的工程量清單所包含的項(xiàng)目及招標(biāo)答疑補(bǔ)遺所包含的內(nèi)容為準(zhǔn)”加入進(jìn)去，投標(biāo)報(bào)價(jià)是按照工程量清單編制的，那么工程內(nèi)容自然也只包含工程量清單中的內(nèi)容，就不會出現(xiàn)雙方扯皮的現(xiàn)象，及時(shí)規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)。 4四、工期、質(zhì)量、造價(jià)?！肮て?、質(zhì)量、造價(jià)”是建設(shè)工程施工永恒的主題，有關(guān)這三個(gè)方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。1、實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”之說：竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用哪種，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應(yīng)辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。2、根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。3、建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價(jià)的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場身份證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。由于現(xiàn)在投標(biāo)項(xiàng)目大多采取清單計(jì)價(jià)方式，招標(biāo)時(shí)業(yè)主已經(jīng)提供了工程量，投標(biāo)人按照給定的工程量清單的項(xiàng)目報(bào)單價(jià)，合同價(jià)款一般都是固定單價(jià)合同。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價(jià)的調(diào)整方法是這個(gè)條款的關(guān)鍵，一般要說明3個(gè)方面情況：一是當(dāng)工程量發(fā)生改變，而工程內(nèi)容沒有發(fā)生變化的，可以用投標(biāo)時(shí)的單價(jià)；這個(gè)甲乙雙方不會有太多的爭議；二是當(dāng)有新增項(xiàng)目，有可參考的單價(jià)的，參考已有項(xiàng)目的單價(jià)，如果沒有可參考的項(xiàng)目時(shí)，就要重新組價(jià)，在這里就一定要寫明新編制單價(jià)的編制原則，材料價(jià)格如何計(jì)?。蝗墙Y(jié)算時(shí)，如果材料價(jià)格漲幅比較大，施工企業(yè)會承擔(dān)太大風(fēng)險(xiǎn)，因此需要約定主材價(jià)格的漲幅調(diào)整比例(一般在±10％)以內(nèi)包干，超出部分應(yīng)予以調(diào)整。 5五、工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算。一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對進(jìn)度款額認(rèn)識不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應(yīng)特別注重?fù)芸詈徒Y(jié)算的程序約定。 6六、監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限?！睹穹ㄍ▌t》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。 7七、明確“不可抗力”范疇施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人責(zé)任、義務(wù)、費(fèi)用等如何劃分均作為詳細(xì)規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認(rèn)為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運(yùn)籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風(fēng)，雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，《通用條款》未明確，實(shí)踐中雙方難以形成共識，雙方當(dāng)事人在合同中對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害程序應(yīng)予以量化。如幾級以上的大風(fēng)、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。