2001年8月21日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。文件要求，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有1/3以上為獨立董事，其中應(yīng)當(dāng)至少包括一名會計專業(yè)人士；各境內(nèi)外上市公司應(yīng)當(dāng)在2002年6月30日前，修改公司章程，聘任獨立董事。這意味著，獨立董事作為規(guī)范和完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要制度，正在謹(jǐn)慎而積極地進(jìn)入我國上市公司。

　　一、我國上市公司引入獨立董事制度的必要性

　　獨立董事制度作為公司治理結(jié)構(gòu)中一種有效的制度安排，正成為一種世界潮流，如美國證券交易所和納斯達(dá)克市場都全面實行了獨立董事制度。根據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年的調(diào)查，獨立董事占董事會的比例，美國為62％，英國為34％，法國為29％。另據(jù)科恩—費瑞國際公司（Kom-Ferry）2000年5月發(fā)表的研究報告，《財富》美國公司1000強中，董事會的平均人數(shù)為11人，獨立董事為9人，占81.2％，內(nèi)部董事只有2人，占18.2％。這一現(xiàn)象決不是出于偶然。而是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資本市場不斷成熟的必然選擇。

　　所謂獨立董事（Independent director），就是指在其任職董事的公司中不同時擔(dān)任管理職務(wù)的董事，并且在經(jīng)濟(jì)上或者相關(guān)利益方面與公司及經(jīng)理層沒有密切的關(guān)系。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立、客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事不受制于公司控股股東和公司管理層，利用這一超然的地位考察、評估和監(jiān)督公司管理層，從而有效制衡控股股東和監(jiān)督經(jīng)營者，確保董事會考慮所有股東的利益，減少內(nèi)部人控制和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效保護(hù)。同時，積極的獨立董事可以提高董事會的獨立性和客觀性。帶來外部的知識、經(jīng)驗和關(guān)系，使董事會能夠獨立地行使職權(quán)，促使知識的轉(zhuǎn)換，并接觸潛在的客戶；可以提高董事會的透明度，使外部各方更容易了解其決策流程，吸引優(yōu)秀的合作伙伴和潛在的投資者；還可以在一系列需要獨立進(jìn)行的重大決策（如審計委員會和薪酬委員會）上發(fā)揮重要作用。

　　目前，我國上市公司由于長期受計劃經(jīng)濟(jì)的影響以及特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，法人治理結(jié)構(gòu)還很不完善，中小股東的利益得不到有效保護(hù)，所有者缺位導(dǎo)致經(jīng)營者的監(jiān)督流于形式。根據(jù)上交所1999年底對滬市上市公司進(jìn)行的公司治理的調(diào)查，行政權(quán)力對上市公司的控制相當(dāng)嚴(yán)重，被調(diào)查的235家公司中有145家表示有主管部門，占有效回答總數(shù)的61.7％；股權(quán)的集中程度比較高，僅國有股、法人股的比例就達(dá)60％以上；董事會的“內(nèi)部人”現(xiàn)象比比皆是，70％左右來自股東單位的派遣，來自第一大股東的人數(shù)已超過董事會總?cè)藬?shù)的50％；監(jiān)事會的成員大部分由工會主席和職工代表構(gòu)成，73.4％的樣本公司的監(jiān)事會主席是從企業(yè)內(nèi)部提拔上來的，監(jiān)事會成員不熟悉財務(wù)規(guī)則已經(jīng)成為比較普通的現(xiàn)象；公司的首席監(jiān)督者-董事長與首席被監(jiān)督者=總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象比較普通，實際上是自己監(jiān)督自己，自己評價自己；獨立董事僅有8人，占被調(diào)查總數(shù)（2928人）的0.3％。另據(jù)統(tǒng)計，截至2001年4月底，我國1102家A股上市公司中，第一大股東持股比例平均高達(dá)44.68％，其中超過50％以上達(dá)890家，而第二大股東平均持股比例僅為8.22％，為第一大股東的1/5以下。使得中國目前對大多數(shù)上市公司而言，不但監(jiān)事會的監(jiān)管失效，就連董事會都處于虛設(shè)的境地。這些情況表明，在我國的主板市場上，公司治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)和完善還是一項艱巨的任務(wù)，需要付出長時期的甚至是艱苦的努力。因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事，發(fā)揮獨立董事的制衡和監(jiān)督作用，對健全董事會功能，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，確保董事會考慮所有股東的利益，減少內(nèi)部人控制和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效保護(hù)，具有重要的現(xiàn)實意義。

　　我國即將開設(shè)的創(chuàng)業(yè)板市場的上市公司中推行獨立董事更為迫切。由于創(chuàng)業(yè)板的主要上市對象是中小企業(yè)、民營企業(yè)與高新技術(shù)企業(yè)，這些企業(yè)大部分為企業(yè)家所創(chuàng)辦，企業(yè)家個人及其親屬通常擁有企業(yè)較高比例的股份，企業(yè)家本人一般還同時兼任公司的總經(jīng)理和董事長，董事會成員大多數(shù)由企業(yè)家的親戚朋友擔(dān)任，因此，內(nèi)部人控制的現(xiàn)象更為嚴(yán)重。針對這種情況，建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，在董事會中引入獨立董事對內(nèi)部人進(jìn)行監(jiān)督和制衡就顯得尤為迫切。

　　二、我國上市公司實行獨立董事制度存在的障礙分析

　　目前，獨立董事的引入為我國上市公司的發(fā)展和規(guī)范運作起到了一定的作用。然而，獨立董事在我國畢竟還屬于新生事物，如何運作還處于摸索階段，且實踐中還存在不少問題與障礙。

　　（一）缺乏相關(guān)法律作支撐

　　現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以存在的空間和條件。而在美國，獨立董事依靠法律這把“尚方寶劍”�？梢园血毩⒍�事的個人意志變成董事會乃至公司的意志。而我國目前的法律沒有賦予獨立董事特殊表決權(quán)，人數(shù)亦不占優(yōu)勢，屬于弱勢群體，很難從根本上與公司內(nèi)部董事制衡。我國的獨立董事改革不可能僅僅依靠一部《指導(dǎo)意見》就能完成，有關(guān)部門和有識之士還需要進(jìn)一步上下而求索。

　　（二）“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)

　　美英國家上市公司所處的是市場主導(dǎo)型的證券市場，股權(quán)結(jié)構(gòu)十分分散。美國公司目前最大的股東是一些機構(gòu)投資者，其在一個特定公司中持股量常常最多占該公司股票的1％，因而擁有非常有限的發(fā)言權(quán)。并且美國《投資公司法》（1940）還規(guī)定，人壽保險公司和互助基金所持有的股票必須分散化，這也導(dǎo)致美國公司股權(quán)的高度流動性。由于美國公司中小股東眾多，也就產(chǎn)生了公司監(jiān)督中的“搭便車”問題。所以，美英國家在董事會中設(shè)立獨立董事專司監(jiān)督職能，而其全部監(jiān)督成本由公司全體股東均攤是理性選擇。目前，我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀是股權(quán)的高度集中，國有股一般占控制地位，董事會雖然由股東大會產(chǎn)生，但控股股東有絕對的力量。同時，經(jīng)理層由董事會聘任，當(dāng)然也就取決于控股股東的意志。因此，我國上市公司的內(nèi)部人控制是“轉(zhuǎn)軌中的內(nèi)部人控制”，與英美國家的股權(quán)分散導(dǎo)致內(nèi)部人控制有本質(zhì)的差別，解決方法與手段當(dāng)然不一樣。當(dāng)前我國公司治理結(jié)構(gòu)中的主要問題是控股股東通過關(guān)聯(lián)交易，如擔(dān)保、應(yīng)收賬款，資產(chǎn)置換等各種手段來侵占上市公司資產(chǎn)，侵害中小股東利益的問題，內(nèi)部人控制問題的解決主要在于通過產(chǎn)權(quán)制度改革塑造新的“外部人”。所以，我國推廣獨立董事首先要使其在行使權(quán)力時不受制于控股股東，這就必須要逐步創(chuàng)造獨立董事制度發(fā)揮功能的股權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，即實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化和分散化以及加強股權(quán)的流動性。

　　（三）獨立董事的引入與我國監(jiān)事會制度不相容

　　獨立董事制度產(chǎn)生于普通法為主體的美英法系國家，這些國家在公司治理中的股權(quán)組織一般采用“一元制”的董事會制度結(jié)構(gòu)，在公司機構(gòu)設(shè)置上沒有獨立的監(jiān)事會，因而通過加強董事會的獨立性，引入獨立董事制度，力圖在現(xiàn)有的“單層制”框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機制的改良，使董事會能夠?qū)�公司管理層履行監(jiān)督職責(zé)，以此回歸股東控制。我國在公司立法上采用的是大陸法系的“二元制”結(jié)構(gòu)組織體系，即在股東大會之下設(shè)立董事會和監(jiān)事會，分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。監(jiān)事會專門作為維護(hù)股東利益、監(jiān)督董事會履行股東大會決議、監(jiān)督董事和經(jīng)理的機關(guān)。這樣，若在我國引入獨立董事制度，將在多個方面與現(xiàn)有的監(jiān)事會制度產(chǎn)生沖突，甚至?xí)�削弱兩者的功能。獨立董事與監(jiān)事會的權(quán)限如何劃分，值得探討。對于引入獨立董事后，如何協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系，深交所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》回避了這一問題；上交所《上市公司治理指引》卻將財務(wù)檢查權(quán)同時賦予兩者，造成雙頭監(jiān)管，其結(jié)果只能是浪費資源或者相互推諉；證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》則根本沒有提及獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系。

　　（四）具備擔(dān)當(dāng)獨立董事素質(zhì)的人才匱乏

　　根據(jù)《指導(dǎo)意見》要求，在2002年6月30日前，我國境內(nèi)上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3獨立董事。要達(dá)到這一目標(biāo)，還需要大量有志于從事獨立董事工作的專業(yè)人士加入到獨立董事后備人才隊伍。即便按每家上市公司2人計算，至少還有2000個名額虛位以待。目前，我國上市公司所聘任的獨立董事多是技術(shù)型專家，這與缺乏具有專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神的高素質(zhì)人才不無關(guān)系。在人才儲備方面，目前還無法獲得足夠數(shù)量的獨立董事人選；在人才選用方面，已有的和潛在的獨立董事人選也沒有機會得到專業(yè)的培訓(xùn)與教育。獨立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，而僅僅有精通公司主營業(yè)務(wù)的技術(shù)專家來擔(dān)任獨立董事是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，尤其在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)還很不合理的情況下，上市公司不僅需要技術(shù)專家對公司的發(fā)展戰(zhàn)略提出建議，更需要相對客觀的獨立董事對公司的法人治理、資本運作和企業(yè)管理發(fā)揮監(jiān)督與制衡作用，從而達(dá)到完善法人治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小投資者利益的目的。

　　（五）市場選擇機制和評價體系尚未形成

　　對于獨立董事制度發(fā)揮作用的動力來源，一個可以解釋的原因是聲譽機制，因為一旦獨立董事在上市公司表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)莫毩⑴c客觀，無形中將極大地保護(hù)和提升他們的聲譽，并拓展他們未來的市場，這表明聲譽資本在董事會的勞動力市場上極其重要。在市場經(jīng)濟(jì)中，市場選擇機制和評價體系的形成與完善，是獨立董事制度發(fā)揮作用的前提條件和根本保證�，F(xiàn)階段，由于我國市場經(jīng)濟(jì)制度建立和培育的時間較短，對其完善還需要很長的一段時間，同時，經(jīng)理市場特別是高度競爭的經(jīng)理市場的發(fā)育尚處于起步階段，企業(yè)家資源奇缺。相應(yīng)地，獨立董事本身也相對缺少在市場條件下進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理的經(jīng)驗，獨立董事本身的“商譽”體系幾乎不存在。在注冊會計師、券商、律師等中介機構(gòu)都缺乏信譽，共同欺騙投資者的情況下，要使獨立董事發(fā)揮監(jiān)督作用，其實是勉為其難。現(xiàn)階段，在努力行使監(jiān)督權(quán)與共同欺騙中小投資者的選擇博弈下，作為理性的獨立董事，可能會一起造假或者不作為。

　　三、我國上市公司有效運作獨立董事制度的相關(guān)對策

　　獨立董事制度對于公司的專業(yè)化運作，對于經(jīng)營者和高級管理人員的評判和監(jiān)督，對于保護(hù)中小投資者的利益都發(fā)揮著重要的作用。但如果缺乏一系列完善的制度安排做保證，那么，也就很可能成為一種擺設(shè)。所以，要充分發(fā)揮獨立董事的作用，需要一套適合我國上市公司特點的獨立董事制度，也需要有一個融洽和諧的外部環(huán)境支持。

　　（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

　　我國上市公司要有效運作獨立董事制度，必須首先完善相關(guān)法律法規(guī)，明確獨立董事的權(quán)責(zé)。（1）《公司法》應(yīng)賦予獨立董事一定的權(quán)力，并建立相應(yīng)的權(quán)利實施保障機制。這些權(quán)利主要有：信息知情權(quán)；監(jiān)督權(quán)；獨立的審核權(quán)；否決權(quán)。（2）上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事以下特別職權(quán)：第一，重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論，獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)；第二，向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；第三，向董事會提請召開臨時股東大會；第四，提議召開董事會；第五，獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；第六，可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。（3）獨立董事應(yīng)履行應(yīng)盡的義務(wù)，沒履行義務(wù)造成的損失，獨立董事應(yīng)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。為避免獨立董事不出席董事會會議，應(yīng)在法律、法規(guī)上將獨立董事缺席視作同意董事會所采取的決定，并要求對此承擔(dān)責(zé)任。

　　（二）改變“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)

　　要真正完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、維護(hù)中小投資者利益，最根本的是調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變“一股獨大”的格局。一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”、損害國家、企業(yè)和中小股東利益、導(dǎo)致管理腐敗的溫床，也是推行獨立董事制度的制度性障礙。對于上市公司而言，可尋求戰(zhàn)略投資伙伴，逐步增加國有股和法人股流通比例，通過多種方式減少國家和法人持股比例。對于新上市公司，國家應(yīng)根據(jù)其主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)特點以及產(chǎn)業(yè)政策要求，確定國有股份和控股股東的股份上限，從而使上市公司不但做到了股權(quán)多元化，而且做到了股權(quán)分散化，為獨立董事制度充分發(fā)揮作用奠定制度性基礎(chǔ)。

　　（三）協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的功能

　　獨立董事制度的監(jiān)督功能具有天然的事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督以及決策過程監(jiān)督緊密結(jié)合的特點，而監(jiān)事會具備了獨立董事制度所無法具有的經(jīng)常性監(jiān)督、事后性監(jiān)督與外部性監(jiān)督的特點。而兩種制度安排功能的充分發(fā)揮不僅取決于每一種制度自身功能的完善與否，還取決于兩種制度協(xié)調(diào)與否。要使獨立董事與我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行“無縫接入”，必須既要發(fā)揮獨立董事和監(jiān)事會的作用，又要避免功能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的情況。（1）界定和整合獨立董事與監(jiān)事會的功能。第一，由于《公司法》已就監(jiān)事會進(jìn)行明文規(guī)定，那么就應(yīng)該著手強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能；第二，可以將獨立董事的效用集中在就審核、批準(zhǔn)重大關(guān)聯(lián)交易，內(nèi)部董事的提名，內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬以及公司財務(wù)信息的審核和控制等方面。（2）建立獨立董事與監(jiān)事會之間的磋商、協(xié)作機制。第一，定期召開僅有獨立董事和監(jiān)事參加的會議，相互交換信息，通報情況。會議可由獨立董事和監(jiān)事輪流召集；第二，獨立董事可以調(diào)閱、使用監(jiān)事會的財務(wù)審計報告；并可建議監(jiān)事會就某一財務(wù)事項進(jìn)行具體審計。

　　（四）對獨立董事的任職資格和能力，聘任和激勵約束等問題做出明確的規(guī)定

　　1.任職資格和能力。獨立董事應(yīng)從與公司無利益關(guān)系的人士中產(chǎn)生，考慮到擔(dān)任董事所需要的知識和經(jīng)驗，獨立董事應(yīng)多為商業(yè)、法律和財務(wù)方面的專家，而且常常就是其他公司的董事長�？偨�(jīng)理、執(zhí)行董事、獨立董事或高級職員。他們可以利用自己的專長，為企業(yè)提供來自企業(yè)外部的、建設(shè)性的意見，他們并非要有多高的威望和名氣，只要能憑借自己的專業(yè)知識和高度負(fù)責(zé)的態(tài)度參與到公司的高層決策中去，就是稱職的董事。此外，注重獨立董事的專業(yè)背景和結(jié)構(gòu)搭配也很重要，這樣有利于搭建一個強大的專業(yè)知識平臺。

　　2.聘任。獨立董事的獨立性體現(xiàn)在能獨立、客觀地發(fā)表自己的見解，但如果獨立董事是由大股東或經(jīng)營者控制的董事會聘任，那么很難想象獨立董事會對董事會的提議提出反對意見；相反，如果獨立董事既不是受聘于少數(shù)大股東，也不是受聘于經(jīng)營者，而是受聘于部分或全體中小股東，他們在表決時則會維護(hù)中小股東的利益。所以，獨立董事的提名、選舉和任免要依法、要規(guī)范。

　　3.提高獨立董事在董事會中的比例。要使獨立董事發(fā)揮對內(nèi)部董事、控股股東和經(jīng)營者的制衡作用，必須大幅度提高獨立董事在董事會中的比例。比例太小難以阻止內(nèi)部董事和大股東代表通過董事會作出侵害中小股東利益的決策。因此，董事會中的獨立董事人數(shù)應(yīng)達(dá)到1/2以上。

　　4.提供充分的信息和良好的工作條件。獨立董事有效履行職責(zé)的一個必要條件是掌握決策所必須的充分的信息。因此，公司應(yīng)及時、準(zhǔn)確地向獨立董事提供足夠的各種資料，并給予獨立董事良好的工作條件，包括行使職權(quán)所需要的經(jīng)費。

　　5.設(shè)立獨立董事發(fā)揮作用的機構(gòu)。發(fā)揮獨立董事作用最有效的方式是在董事會內(nèi)設(shè)立獨立董事占多數(shù)并擔(dān)任負(fù)責(zé)人的專門委員會，如審計委員會，薪酬委員會、提名委員會，以有利于保證董事會決策的公正性。為了保證董事會下設(shè)委員會有效發(fā)揮作用，委員會必須有明確的目標(biāo)和職責(zé)，經(jīng)常舉行會議并定期向董事會提交工作報告。

　　6.建立合理的激勵與約束機制。為了使獨立董事認(rèn)真、公正地履行職責(zé)，發(fā)揮應(yīng)有的作用，建立激勵和約束機制是必不可少的。對獨立董事的激勵包括收入激勵、股權(quán)激勵等，收入具有短期激勵的特點，股權(quán)具有長期激勵的性質(zhì)。約束機制，包括法律約束、市場約束，股權(quán)約束等。只有強調(diào)對獨立董事的激勵和約束，才能使獨立董事制度真正建立在制度的基礎(chǔ)上，而不是單獨依靠個人的主動性和自覺性。

　　7.強化獨立董事的誠信勤勉義務(wù)。就目前我國上市公司獨立董事普遍存在的誠信勤勉意識差的情況，應(yīng)對獨立董事每年的履職時間作出最低要求，在獨立董事任職時應(yīng)要求其簽署有足夠的時間和精力履行獨立董事職責(zé)的承諾，并強化獨立董事失職的責(zé)任追究機制。

　　（五）建立獨立董事的自律組織

　　建立符合中國國情的獨立董事制度，除了通過立法來建立市場規(guī)則外，還應(yīng)成立獨立董事協(xié)會或獨立董事事務(wù)所等自律組織，培育獨立董事的市場體系，建立和完善獨立董事的“商譽”體系，加強獨立董事群體的培訓(xùn)與自律教育也是至關(guān)重要的。

　　通過建立會員制的獨立董事協(xié)會，來加強獨立董事的培訓(xùn)教育，從而形成專業(yè)化的獨立董事階層。相對于“獨立董事協(xié)會”，獨立董事事務(wù)所的運作方式更趨于市場化。獨立董事事務(wù)所可以把獨立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任，使事務(wù)所成為約束獨立董事并代替獨立董事承擔(dān)責(zé)任的載體，這在我國專業(yè)人士的“商譽”體系尚沒有建立起來的情況下，可以由事務(wù)所直接出面對獨立董事的行為加以規(guī)范與約束。一方面，獨立董事按照董事會《章程》行使職權(quán)，對其行為承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任；另一方面，通過合理的“袍金”制度，對獨立董事的行為產(chǎn)生制約作用，包括使其承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償和法律責(zé)任。

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