關(guān)聯(lián)交易是我國(guó)證券市場(chǎng)的一個(gè)頗受關(guān)注的話題。大量事實(shí)證明，非公允的關(guān)聯(lián)交易會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，公允的關(guān)聯(lián)交易能促進(jìn)市場(chǎng)的運(yùn)行，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易， 對(duì)證券市場(chǎng)的健康、平穩(wěn)發(fā)展意義重大。關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范主要依靠相關(guān)制度的建設(shè)和完善。規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的制度基礎(chǔ)包括《公司法》《證券法》及其他相關(guān)法律、證監(jiān)會(huì)財(cái)政部部門規(guī)章和企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則等。當(dāng)前，雖然管理部門陸續(xù)出臺(tái)了一定的法規(guī)制度，并且遏制住了非公允關(guān)聯(lián)交易泛濫的勢(shì)頭，但是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的制度基礎(chǔ)還是存在一些不完善的地方，本文就此進(jìn)行一定的思考和提出一些改進(jìn)的建議。

　　（一）關(guān)于關(guān)聯(lián)方的界定

    《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露》定義關(guān)聯(lián)方為：直接或間接地控制的兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)、合營(yíng)企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；受主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或其關(guān)系密切的家庭成員控制其他企業(yè)。這項(xiàng)定義基本上是以“控制”為界定標(biāo)準(zhǔn)，而將有“影響力”的各方排出關(guān)聯(lián)方之外，從而關(guān)聯(lián)方的范圍過(guò)于狹窄，使關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化有機(jī)可乘�，F(xiàn)實(shí)中，有的企業(yè)通過(guò)多重參股合資公司，使兩者關(guān)系非關(guān)聯(lián)化；有的企業(yè)將交易時(shí)機(jī)選擇在正式入主上市公司之前，則名正言順地避開對(duì)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管。所以，我國(guó)對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定，應(yīng)包括受重大影響方面，把同受某一企業(yè)或某一人重大影響的兩方或多方視為關(guān)聯(lián)方，此外，還應(yīng)將已與上市公司簽署協(xié)議或做出安排，在協(xié)議生效后即將成為關(guān)聯(lián)方的潛在關(guān)聯(lián)者的交易也應(yīng)視為關(guān)聯(lián)交易，使對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定更為嚴(yán)謹(jǐn)合理。

　　（二）建立關(guān)聯(lián)交易獨(dú)立報(bào)告的披露制度

    由于關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜程度以及關(guān)聯(lián)方之間的利益關(guān)系，中小股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易的公平性和合理性進(jìn)行判定時(shí)，需要詳實(shí)的信息基礎(chǔ)。因此，不僅需要上市公司對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露，而且還需要借助于獨(dú)立第三方以中立、專業(yè)的角度客觀地進(jìn)行評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)交易，并披露該評(píng)價(jià)意見。所以應(yīng)建立關(guān)聯(lián)交易獨(dú)立報(bào)告的報(bào)露制度。

　　這種獨(dú)立報(bào)告披露應(yīng)包括三項(xiàng)：（1）獨(dú)立董事報(bào)告披露制度，2001年8月16日中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，規(guī)定：“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近繼審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論”。此后《關(guān)于上市公司重大購(gòu)買、出售、置換資產(chǎn)若干問(wèn)題的通知》也要求“獨(dú)立董事就本次資產(chǎn)交易是否有利于上市公司和全體股東的利益發(fā)表獨(dú)立意見”。雖然現(xiàn)行制度要求獨(dú)立董事就關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見，但是還應(yīng)公開披露該意見，這樣既能為投資者決策提供參考，又能監(jiān)督獨(dú)立董事的工作效用；（2）獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)報(bào)告披露制度。聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)，以獨(dú)立報(bào)告方式就該項(xiàng)交易對(duì)上市公司和全體股東而言是否公開合理發(fā)表意見，并說(shuō)明作出該意見的理由、主要假設(shè)和考慮因素；（3）獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告披露制度。在關(guān)聯(lián)交易涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移變動(dòng)的時(shí)候，必須有獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估師的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，并且說(shuō)明評(píng)估采用的方法與基礎(chǔ)。上述三項(xiàng)獨(dú)立報(bào)告能增強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易信息披露的公正性和有效性，為中小股東評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)交易提供積極的參考價(jià)值，是關(guān)聯(lián)交易公開披露制度的重要組成部分。

　　（三）切實(shí)執(zhí)行關(guān)聯(lián)方表決回避制度

    關(guān)聯(lián)方表決回避制度是股東權(quán)力制衡機(jī)制的一個(gè)重要方面，雖然我國(guó)已明確了關(guān)聯(lián)股東表決回避制度（中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》中規(guī)定：“股東大會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)，涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東應(yīng)回避表決，上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計(jì)入出席股東大會(huì)有表決權(quán)的股份總數(shù)”），但是在實(shí)際操作中有許多因素影響或干擾了表決回避制度的執(zhí)行。因此，我國(guó)應(yīng)對(duì)表決回避制度的具體細(xì)節(jié)作出詳細(xì)規(guī)定，如應(yīng)列出相應(yīng)的配套監(jiān)督措施，要求向證監(jiān)會(huì)或交易所詳細(xì)報(bào)告表決情況，對(duì)外公開披露表決結(jié)果和回避執(zhí)行情況，列出不回避的例外情況等等，對(duì)于應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避而給中小股東�；蚱渌�利益關(guān)系人造成重大損失的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人可以以其形式上或程序上存在瑕疪請(qǐng)求撤銷決議或者要求賠償，以加強(qiáng)關(guān)聯(lián)方表決回避制度的實(shí)際操作性和效用。

　　（四）增強(qiáng)限制抽取利益型關(guān)聯(lián)交易的制度的法律效力和可操作性

    在抽取利益型關(guān)聯(lián)交易中，大股東往往利用與上市公司及其子公司之間的買賣、借款、擔(dān)保以及互易等合同行為占用上市公司的資金。雖然我國(guó)曾出臺(tái)過(guò)一些制止此類關(guān)聯(lián)交易規(guī)章制度，但是法律效力不強(qiáng)，或是實(shí)際效用不大，譬如根據(jù)中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》，禁止企業(yè)之間擅自辦理借貸或變相借貸業(yè)務(wù)，這原本上是制止當(dāng)前最為常見的大股東利用借款合同侵占上市公司資金行為的直接有力的措施，但是《貸款通則》的法律效力不夠，甚至連行政法規(guī)都算不上，而根據(jù)《合同法》規(guī)定，只有違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，才屬無(wú)效，因而不能認(rèn)定大股東向上市公司借款合同行為是無(wú)效的；再如，依據(jù)民法通則，中小股東可以“惡意串通、損害國(guó)家集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”為由，請(qǐng)求人民法院判決確認(rèn)抽取利益型關(guān)聯(lián)交易行為無(wú)效，但是實(shí)際操作起來(lái)效用不大，因?yàn)檫@需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任，而要在實(shí)踐中證明上述主觀上的“惡意串通”和“非法目的”是十分困難的，因此，有必要在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上制定專門法律或修改公司法，根據(jù)當(dāng)事人之間的特殊關(guān)聯(lián)關(guān)系，在其行為的生效要件上做出特殊的規(guī)定，增強(qiáng)可操作力度，提高相關(guān)法規(guī)的位階，堵住大股東利用關(guān)聯(lián)交易侵犯上市公司和中小股東利益的法律漏洞。

　　（五）完善股東對(duì)非公允關(guān)聯(lián)交易的民事訴訟制度

    證券市場(chǎng)民事訴訟制度是遏制大股東利用關(guān)聯(lián)交易侵犯上市公司和中小股東利益的現(xiàn)象的強(qiáng)有力武器，由大股東承擔(dān)侵權(quán)行為給上市公司和中小股東造成的損失，可以增大非公允關(guān)聯(lián)交易的成本，同時(shí)也是對(duì)受到侵害的上市公司和中小股東給予民事救濟(jì)。

　　2002年1月15日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，徐徐地打開了證券市場(chǎng)民事訴訟的大門。但通知規(guī)定和現(xiàn)行實(shí)施只是民事直接訴訟制度，即中小股東對(duì)證券市場(chǎng)非公允關(guān)聯(lián)交易行為要求上市公司予以賠償。然而，實(shí)際上侵權(quán)行為是大股東和上市公司高管人員做出的，況且在抽取利益型關(guān)聯(lián)交易行為中上市公司也是受侵害者，所以，為防止大股東“請(qǐng)客”、上市公司“買單”情況發(fā)生，需要在直接訴訟機(jī)制上再引入派生訴訟機(jī)制。派生訴訟是指當(dāng)上市公司的合法權(quán)益遭到他人侵害，特別是來(lái)自于股東、公司的高管人員等的侵害時(shí)，如果此時(shí)公司怠于采取行動(dòng)或提請(qǐng)?jiān)V訟，具有法定條件的公司其他股東可以代表公司對(duì)侵權(quán)人提起訴訟，派生訴訟的特點(diǎn)：（1）股東以自己的名義代表公司起訴侵權(quán)行為人；（2）提起訴訟的股東自身權(quán)益并未直接受到侵害，是因公司被侵害而使得股東權(quán)益間接受到損害；（3）該訴訟提起的前提是公司對(duì)侵害行為采取消極態(tài)度和怠于行為。規(guī)定股東派生訴訟機(jī)制意義重大，它賦予了中小股東為上市公司利益而對(duì)侵權(quán)人提起訴訟的權(quán)利，將侵權(quán)責(zé)任落實(shí)在實(shí)際侵權(quán)人身上，從而保護(hù)上市公司和中小股東免受處于控股地位的大股東以及上市公司高管人員債權(quán)行為的危害。因此，為防止大股東借關(guān)聯(lián)交易達(dá)到不良目的，很有必要在我國(guó)法律制度中設(shè)定股東派生訴訟制度。同時(shí)，為防止該權(quán)利的濫用，也應(yīng)對(duì)股東行使該項(xiàng)權(quán)利的前提條件作出詳細(xì)的規(guī)定。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1、李明輝。 試論關(guān)聯(lián)交易的公司法規(guī)制[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2002（4）：53-61

    2、段亞林。 關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金的實(shí)證分析[N].中國(guó)證券報(bào)。2001-12-03（9）

　　3、程合紅。 大股東占款的法律分析與思考[N].上海證券報(bào)。2002-04-15（9）