2012注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師考試《經(jīng)濟(jì)法》預(yù)習(xí)：保證

第十一章 合同法律制度總論

　　知識(shí)點(diǎn)二十二、保證

　　（一）保證的概念

　　保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證人是債務(wù)人與債權(quán)人之外的第三人。

　　【注意】五種擔(dān)保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。

　?。ǘ┍ＷC的種類：一般保證和連帶責(zé)任保證

　　1.一般保證——有先后（補(bǔ)充責(zé)任）

　?。?）一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。

　　（2）先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　?。?）不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

　?、賯鶆?wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆?wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　　【鏈接】破產(chǎn)法109頁：人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。

　?、郾ＷC人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　2.連帶責(zé)任保證——無先后

　　（1）連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。

　?。?）連帶責(zé)任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

　　一般保證和連帶責(zé)任保證的聯(lián)系和區(qū)別

　?。ㄈ┍ＷC的設(shè)立

　　1.保證合同：要式合同

　?。?）書面形式訂立保證合同。

　?。?）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

　?。?）以書面形式向債權(quán)人出具保函。

　　2.保證人：

　?。?）可以作為保證人的：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民

　?。?）不能作為保證人或者有限制的：

　?、賴?guó)家機(jī)關(guān)。例外：在使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時(shí)，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)

　?、谝怨鏋槟康牡氖聵I(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。如：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等

　　③企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

　　④企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　?。ㄋ模┍ＷC責(zé)任

　　1.保證責(zé)任的方式

　　2.保證責(zé)任的范圍（記憶）

　?。?）有約定按約定

　?。?）沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部五項(xiàng)債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任。——無限保證

　　3.保證責(zé)任期限（記憶）

　?。ㄎ澹┍ＷC、物保共存

　　1.有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

　　2.沒有約定或約定不明的：

　　（1）物保是“主債務(wù)人”提供的：有先后順序

　　債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　?。?）物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權(quán)人可以首先執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　連帶責(zé)任的承擔(dān)使直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人享有雙重追償權(quán)：承擔(dān)了責(zé)任的擔(dān)保人，可以直接向債務(wù)人追償，也可以先要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額，然后就其本人最后承擔(dān)的責(zé)任份額再向債務(wù)人追償。

　　【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權(quán)法為準(zhǔn)。教材164頁物權(quán)法規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　3.同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時(shí)，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：

　　（1）物保是“主債務(wù)人”提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　?。?）物保是“第三人”提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對(duì)保證人沒有影響。