2013注稅《稅收相關(guān)法律》：擔(dān)保法律制度

　　一、保證

　?。ㄒ唬┍ＷC的概念和特征

　　保證是指合同當(dāng)事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來(lái)的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。

　　1.我國(guó)法律規(guī)定不能做保證人的有：

　?。?）國(guó)家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的除外；

　?。?）公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體；

　?。?）法人的職能部門；

　?。?）分支機(jī)構(gòu)，但有例外。

　　提示：有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　2.保證的特征：

　?、?gòu)膶傩?；②補(bǔ)充性；③獨(dú)立性。

　　（二）保證的一般規(guī)定

　　1.保證的形式。

　　法律規(guī)定保證合同采用書面形式；口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2.保證的分類

　　（1）一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。

　　提示：（1）一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請(qǐng)求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。

　　（2）凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　?、賯鶆?wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆?wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　?、郾ＷC人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。

　?。?）連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。

　　解釋：履行保證責(zé)任時(shí)，“一般保證”有先后順序（先債務(wù)人后保證人），“連帶保證”沒(méi)有先后順序（所以說(shuō)“保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的”），只要主債務(wù)履行期限屆滿，保證人就負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。

　?。?）共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　?。?）最高額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。

　?。?）其他保證。定期保證和無(wú)期保證；有限保證和無(wú)限保證等。

　　3.保證期間

　?。?）保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間；保證期間保證合同應(yīng)明確規(guī)定。

　?。?）法律規(guī)定：當(dāng)事人沒(méi)有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。

　?。?）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　4.保證合同的訴訟時(shí)效

　?。?）一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

　?。?）一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷；一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

　　5.合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響

　?。?）保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人債務(wù)，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（2）債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。

　?。?）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　二、抵押權(quán)

　?。ㄒ唬┑盅旱囊饬x和特征

　　抵押是債務(wù)人或第三人以擔(dān)保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有地就自己的財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為。抵押權(quán)特征：

　　（1）抵押權(quán)是物權(quán)；

　?。?）抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)；

　?。?）抵押權(quán)為意定擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)產(chǎn)生于抵押人與抵押權(quán)人之間的抵押合意；

　?。?）抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)抵押物占有的擔(dān)保物權(quán)；

　?。?）抵押權(quán)是以對(duì)抵押物變價(jià)處分權(quán)和就賣得的價(jià)金優(yōu)先受償權(quán)為內(nèi)容的擔(dān)保物權(quán)。

　?。ǘ┑盅簷?quán)的設(shè)定

　　抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。

　　（三）抵押財(cái)產(chǎn)的范圍（重點(diǎn)）

　　1.可以抵押的財(cái)產(chǎn)包括：

　?。?）建筑物和其他土地附著物；

　?。?）建設(shè)用地使用權(quán)；

　?。?）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

　?。?）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

　?。?）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（6）交通運(yùn)輸工具；

　?。?）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　2.不得抵押的財(cái)產(chǎn)包括：

　?。?）土地所有權(quán)；

　?。?）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

　　（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

　?。?）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

　　（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　?。ㄋ模┑盅旱怯?

　　1.法定登記（強(qiáng)制登記）的抵押財(cái)產(chǎn)包括：

　?。?）建筑物和其他土地附著物；

　?。?）建設(shè)用地使用權(quán)；

　?。?）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

　?。?）正在建造的建筑物。

　　提示：這些財(cái)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立。

　　2.自愿登記的抵押財(cái)產(chǎn)包括：

　　生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的船舶、航空器；交通運(yùn)輸工具；其他可以抵押的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)抵押采取登記對(duì)抗主義。抵押權(quán)自抵押合同生效之時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗善意第三人。

　?。ㄎ澹┑盅簷?quán)的效力

　　1.抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，應(yīng)包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)行抵押權(quán)的費(fèi)用。

　　2.抵押權(quán)人的權(quán)利

　?。?）變價(jià)處分權(quán)

　　債權(quán)屆期而未獲清償時(shí)，抵押權(quán)人得依法定程序拍賣、變賣抵押物，實(shí)現(xiàn)抵押物的交換價(jià)值；

　　（2）優(yōu)先受償權(quán)

　　抵押權(quán)人就抵押物賣得的價(jià)金，優(yōu)先于無(wú)擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人受領(lǐng)清償；

　?。?）保全抵押物價(jià)值權(quán)

　　當(dāng)?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為，當(dāng)?shù)盅何锏膬r(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

　　3.抵押權(quán)作為物權(quán)有優(yōu)先效力，具體表現(xiàn)：

　　（1）重復(fù)抵押時(shí)，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記，按照債權(quán)比例清償。

　?。?）抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)，同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　?。?）同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

　　4.抵押權(quán)的保全效力

　　當(dāng)?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為。當(dāng)?shù)盅何锏膬r(jià)值因抵押人的原因而減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

　　5.抵押權(quán)的物上代位效力

　　當(dāng)?shù)盅何锏臏缡Ф沟盅喝双@得賠償請(qǐng)求權(quán)或賠償金時(shí)，抵押權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)得就該賠償請(qǐng)求權(quán)或賠償金而繼續(xù)存在的法律效力，在理論上稱之為“抵押權(quán)的物上代位效力”。

　　6.抵押權(quán)的追及效力

　?。?）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　?。?）抵押物的無(wú)償轉(zhuǎn)移，包括贈(zèng)與、繼承和遺贈(zèng)，對(duì)抵押權(quán)不產(chǎn)生影響。即抵押權(quán)對(duì)抵押物的受贈(zèng)人、繼承人、受遺贈(zèng)人具有追及效力。

　　（3）訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。

　?。┑盅簷?quán)的消滅

　　抵押權(quán)因下列原因而消滅：

　　1.主債權(quán)消滅。

　　2.抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)。

　　3.抵押物因不可歸責(zé)于任何人的事由而滅失。

　　4.抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)。

　　提示：《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。

　?。ㄆ撸┨厥獾盅?

　　1.最高額抵押；

　　2.共同抵押；

　　3.財(cái)團(tuán)抵押，包括浮動(dòng)式財(cái)團(tuán)抵押和固定式財(cái)團(tuán)抵押兩種形式。

　　三、質(zhì)權(quán)

　　質(zhì)權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得就債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的特定動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利賣得的價(jià)金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。

　?。ㄒ唬﹦?dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)

　　1.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)依當(dāng)事人之間的質(zhì)押合同而設(shè)定，應(yīng)為書面形式。質(zhì)押合同中，禁止當(dāng)事人簽訂“流質(zhì)條款”?！段餀?quán)法》第211條，質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　2.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力。質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。

　　3.質(zhì)權(quán)人的權(quán)利主要有：

　?、僬加小⒘糁觅|(zhì)押財(cái)產(chǎn)；

　?、趦?yōu)先受償；

　?、凼杖℃芟?，當(dāng)事人另有約定者除外；

　?、苻D(zhuǎn)質(zhì)，限于原質(zhì)權(quán)的范圍之內(nèi)；

　　⑤保全質(zhì)權(quán)的權(quán)利即排除對(duì)質(zhì)權(quán)的各種妨害的權(quán)利；

　?、尬锷洗粰?quán)。

　　4.質(zhì)權(quán)人的義務(wù)主要有：

　?、偻咨票９苜|(zhì)押財(cái)產(chǎn)；

　　②于債務(wù)人到期清償債務(wù)后返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)；

　?、鄯颠€超過(guò)債權(quán)數(shù)額的質(zhì)押財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣價(jià)款。

　　5.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)消滅的原因有：債權(quán)消滅；質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)；質(zhì)權(quán)的拋棄與質(zhì)押財(cái)產(chǎn)返還；喪失對(duì)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的占有，如質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損滅失；混同。

　　（二）權(quán)利質(zhì)權(quán)

　　1.債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉(cāng)單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款。

　　2.以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)，須向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記。以其他股權(quán)出質(zhì)，須向工商行政管理部門登記。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，須向?qū)＠麢?quán)、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)主管部門登記。以應(yīng)收賬款出質(zhì)，須向信貸征信機(jī)構(gòu)登記。

　　四、留置權(quán)

　?。ㄒ唬┝糁脵?quán)的意義和特征

　　留置權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人逾期不履行與該動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的債務(wù)時(shí)，得留置該動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，其成立必須具備法律規(guī)定的條件：

　　1.須債權(quán)人依合同占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。

　　提示：主要有承攬合同、運(yùn)輸合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同中可以產(chǎn)生留置權(quán)。

　　2.須債權(quán)的發(fā)生與留置財(cái)產(chǎn)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

　　舉例：甲公司電腦壞了，送去乙維修公司修理，如果乙公司以甲公司上次的電腦維修費(fèi)用未支付為由將甲公司這次維修的電腦留置，那么是可以的，乙公司具有留置權(quán)。如果是個(gè)人電腦壞了送去乙公司修理，那么乙公司是不能以上次未支付維修費(fèi)用為由行使留置權(quán)的，因?yàn)椴皇腔谕环申P(guān)系。

　　3.須債權(quán)已屆清償期而未獲清償。

　　提示：下列情形，不成立留置權(quán)：留置違反公序良俗，如扣留身份證、戶口簿、畢業(yè)證等；留置與其承擔(dān)的義務(wù)相抵觸，如運(yùn)輸合同的承運(yùn)人在發(fā)運(yùn)地留置貨物；當(dāng)事人雙方在合同中明確約定不得留置財(cái)產(chǎn)的。

　?。ǘ┝糁脵?quán)的效力

　?。ㄈ┝糁脵?quán)的消滅

　　留置權(quán)因下列原因而消滅：債權(quán)消滅；留置權(quán)人喪失對(duì)留置物的占有；留置物滅失；債務(wù)人另行提出擔(dān)保。

　　五、定金

　　（一）定金的概念和特征

　　定金，是合同當(dāng)事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行給付對(duì)方一定數(shù)額的款項(xiàng)。當(dāng)事人雙方設(shè)立定金的行為是一種實(shí)踐性合同。定金合同是從合同，旨在確保主合同的履行。

　　1.定金與預(yù)付款的區(qū)別：

　　定金具有擔(dān)保作用，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金；預(yù)付款沒(méi)有擔(dān)保性質(zhì)，給予預(yù)付款的一方可以要求返還，收受預(yù)付款的一方應(yīng)該如數(shù)返還。

　　2.定金與違約金的區(qū)別：

　?。?）定金的給付一般是在訂立合同之時(shí)，也可以在訂立合同之后未履行之前，而違約金是在違約時(shí)支付。

　　（2）定金有證約和預(yù)先給付作用，違約金沒(méi)有。

　　（3）定金主要是擔(dān)保作用，違約金則反映的是合同的責(zé)任。

　　（4）定金的數(shù)額不超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％，具體數(shù)額由雙方當(dāng)事人協(xié)商決定，而法律對(duì)違約金沒(méi)有固定的比例限制。

　　提示：當(dāng)定金和違約金同時(shí)存在的時(shí)候，只能選擇適用。

　?。ǘ┒ń鹆P則

　　1.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　2.因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為，“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”，可以適用定金罰則。

　　3.當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　4.實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。