2006年中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》答疑匯總（二）

　　二 仲裁

　　1仲裁的基本原則（重點掌握兩項原則）

　?、僮栽冈瓌t。當事人采取仲裁方式解決經(jīng)濟糾紛，必須首先由雙方自愿達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁機構(gòu)不予受理。當事人可以自愿選擇仲裁機構(gòu)及仲裁員。2005年考試綜合題的第（5）題即考到此項原則，之前很多人都認為這里最多會考一道選擇題，沒想到會成為綜合題的考點。

　?、谝徊媒K局原則。仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛，不能再申請仲裁或向法院起訴。

　　其他的幾項原則簡單看一下。

　　2 《仲裁法》的適用范圍

　　主要記住不屬于“《仲裁法》調(diào)整的爭議：①與人身有關的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；②行政爭議；③勞動爭議；④農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。

　　這里99年、02年和04年時都考過單選題，只要記住上面的，都是非常簡單的。

　　下列糾紛中，可以適用《仲裁法》仲裁解決的是（ ）。

　　A.婚姻糾紛　　 B.買賣合同糾紛

　　C.收養(yǎng)糾紛 D.繼承糾紛 （2002年）

　　【答案】B

　　【解析】本題考核《仲裁法》的適用范圍。平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，適用《仲裁法》。

　　3 仲裁協(xié)議：其三個內(nèi)容看一下，重點理解仲裁協(xié)議的效力。

　　（1）仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

　　【解釋】注意該條款在《合同法》綜合題中的應用（買賣合同解除后雙方事先簽訂的仲裁協(xié)議仍然有效）。

　?。?）當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定（注意判斷題）。

　?。?）當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

　?。?）當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理。

　?。?）對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效（注意判斷題）。

　　4.仲裁裁決。仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即與裁決書具有同等的法律效力。裁決按多數(shù)仲裁員的意見作出。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以按照《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

　　三、行政復議

　　行政復議是指公民、法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向特定行政機關提出申請，由受理該申請的行政機關對原具體行政行為依法進行審查并作出行政復議決定的活動。

　　1.行政復議范圍?！缎姓妥h法》對公民、法人或其他組織可以申請行政復議的情形，以及不能申請行政復議的情形分別作出了具體的規(guī)定。

　　注意掌握不屬于行政復議的范圍：（18頁）

　?、佼斒氯瞬环姓C關作出的“行政處分”或者其他“人事處理決定”時，可以按照有關規(guī)定進行申訴，但不能提起行政復議。

　　②當事人不服行政機關對“民事糾紛”的調(diào)解或者其他處理的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，但不能提起行政復議。

　　根據(jù)《行政復議法》規(guī)定，下列各項中，不屬于行政復議范圍的是（ ）。

　　A.對稅務機關作出的征稅決定不服的

　　B.對稅務機關作出的罰款決定不服的

　　C.對財政機關作出的吊銷會計從業(yè)資格證書不服的

　　D.對工商行政管理機關作出的給予其員工撤職處分決定不服的

　　【答案】D

　　【解析】本題考核行政復議的范圍。內(nèi)部行政行為不屬于行政復議的范圍。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》的規(guī)定，下列各項中，屬于公民、法人或者其他組織可以申請行政復議的情形有（）。 （2001年）

　　A.對行政機關作出的罰款決定不服的

　　B.對行政機關作出的撤銷資格證決定不服的

　　C.對行政機關作出的警告決定不服的

　　D.認為行政機關違法集資的

　　【答案】ABCD

　　2.行政復議程序。

　?。?）復議申請。公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復議申請，但是法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。

　　公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟后，無論人民法院是否已經(jīng)受理，都可以同時申請行政復議。（）（2003年）

　　【答案】×

　?。?）復議受理。行政復議機關收到行政復議申請后，應當在5日內(nèi)進行審查，并決定是否受理。

　?。?）復議決定。行政復議機關應當自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定；但是法律規(guī)定的行政復議期限少于60日的除外。

　　行政復議決定書一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力。被申請人應當履行行政復議決定，不履行或無正當理由拖延履行的，行政復議機關或有關上級行政機關應當責令其限期履行。

　?。ㄈ┰V訟

　　訴訟是指人民法院根據(jù)糾紛當事人的請求，運用審判權(quán)確認爭議各方權(quán)利和義務關系，解決經(jīng)濟糾紛的活動。

　　1.訴訟管轄。

　　地域管轄。分為一般地域管轄和特殊地域管轄。

　　級別管轄。

　　2.訴訟參加人。包括當事人和訴訟代理人。當事人包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟中的第三人。代理人包括法定代理人、指定代理人、委托代理人。

　　3.訴訟時效。是指權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利而失去訴訟保護的制度。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，訴訟時效期間從當事人知道或應當知道權(quán)利被侵害時起計算；但從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。

　　訴訟時效期間分為：

　?。?）普通訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，普通訴訟時效期間為2年。

　?。?）特別訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，身體受傷害要求賠償?shù)摹⒊鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的、延付或拒付租金的、寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效期間為1年。

　　4.審判程序。包括第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序等。

　　5.執(zhí)行程序。對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書和其他應由人民法院執(zhí)行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算，雙方或者一方當事人是公民的為1年，雙方是法人或者其他組織的為6個月。

　　仲裁和訴訟的比較

　　事 項     仲 裁     訴 訟

　　是否采取級別管轄    否    是

　　是否采取地域管轄    否    是

　　是否采取回避制度    是    是

　　是否公開進行    否    是

　　是否采取兩審終審制度    一裁終局    兩審終審

　　是否需要協(xié)議    預先應有仲裁協(xié)議    不需預先定協(xié)議

　　第一章相關問題解答：

　　上訴和申訴的區(qū)別？

　　上訴，是指當事人對于人民法院的一審判決和裁定不服，在判決、裁定發(fā)生法律效力的法定期限內(nèi)，依法請求上一級人民法院對案件重新進行審判的訴訟行為。上訴這一特定的訴訟行為，是以人民法院一審判決、裁定尚未發(fā)生法律效力為前提的。我國刑事、民事和行政訴訟法部賦予了當事人這一訴訟權(quán)利。其中民事、行政訴訟案件當事人不服一審判決的，可以在接到判決書的第2日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴，當事人不服一審裁定的，可以在接到裁定書的第2日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。刑事案件中當事人不服一審判決的，不服判決的上訴期限為10日，不服裁定的上訴期限為5日。

　　申訴，是對已發(fā)生法律效力的判決，裁定認為確有錯誤時提出重新審理請求的一種行為。它必須發(fā)生在判決、裁定發(fā)生法律效力之后，并且認為該判決或裁定確有錯誤時才能提出，申訴期間，判決、裁定不停止執(zhí)行。

　　判決和裁定的區(qū)別？

　　判決是指法院對案件實體問題的判定，影響的是當事人的實體權(quán)利和義務，如離婚，合同是否有效，所定罪名及所判的刑罰，民事侵權(quán)與否的認定，賠償數(shù)額的確定等，都直接對當事人的實體權(quán)利產(chǎn)生了影響。裁定是指人民法院對案件程序問題作出的決定，影響的是當事人的訴訟權(quán)利，不涉及實體問題，如不予受理，駁回起訴，駁回上訴，撤銷判決，財產(chǎn)保全等，對當事人的實體權(quán)利無影響，但直接影響了訴訟權(quán)利，在這種情況下，應該使用裁定。

　　訴訟時效和保護時效的關系

　　注意：20年是保護時效，不是訴訟時效。具體地說，應該這樣理解：

　　如果權(quán)利受到侵害時，當事人并不知道或者不應該知道，則應該從當事人知道或應當知道權(quán)利被侵害時起計算，在2年內(nèi)提起普通訴訟。但是，如果提起訴訟時，權(quán)利被侵害的時間已經(jīng)超過20年，則法院不會受理（即從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護）。

　　舉例說明如下：

　　甲公司對乙公司的權(quán)利侵害發(fā)生在1981年1月1日，適用2年的普通訴訟期間：

　　（1）如果乙公司于1991年1月1日知道權(quán)利受到侵害，則應當在1991年1月1日－1993年1月1日2年的期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，否則將喪失請求人民法院保護其權(quán)利的權(quán)利。

　　（2）如果乙公司于2002年1月1日知道自己的權(quán)利受到侵害，當天要求甲公司賠償損失，遭到拒絕，于是第2天向人民法院提起訴訟。由于超過了20年的保護時效（1981年1月1日－2000年12月31日，人民法院不予以保護。

　?。?）如果乙公司于2000年12月1日知道自己的權(quán)利受到侵害，當天要求甲公司賠償損失，遭到拒絕，于2001年4月1日向人民法院提起訴訟。由于超過了20年的保護時效（1981年1月1日－2000年12月31日），人民法院不予以保護。

　　第二章

　　1.    關于合伙企業(yè)的事務執(zhí)行方式

　　對于第二章合伙企業(yè)的事務執(zhí)行形式，目前存在不同的理解，依據(jù)教材和法規(guī)，其執(zhí)行形式包括兩種，郭老師在講課中說了第三人參與經(jīng)營管理也是合伙企業(yè)事務執(zhí)行的一種形式。對于這個方式，目前還沒有看到法律的具體規(guī)定。

　　合伙企業(yè)事務執(zhí)行，是指合伙企業(yè)的經(jīng)營管理以及其對內(nèi)對外關系中的一些事務處理。合伙企業(yè)是由各合伙人共同出資、共同經(jīng)營的，這個重要特征決定了各合伙人都有參與合伙企業(yè)事務執(zhí)行的同等權(quán)利。而合伙企業(yè)事務如何由合伙人執(zhí)行，則有兩種具體形式：一種是由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務；另一種是由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。

　　對于這個內(nèi)容，建議考生不要浪費寶貴的時間深究，在考試的過程中，一般都不會涉及的，當然得出這樣的結(jié)論也是看了一下以往試題得出的。對于這兩種不同的看法，不同的專家有不同的見解，在沒有形成法律明確規(guī)定之前，考試會避免。如果考試涉及到，以教材內(nèi)容為準。

　　2.關于“個人獨資企業(yè)無獨立承擔民事責任的能力，但個人獨資企業(yè)是獨立的民事主體，可以以自己的名義從事民事活動”規(guī)定的理解。

　　【解答】個人獨資企業(yè)無獨立承擔民事責任的能力，是指個人獨資企業(yè)，不能像法人企業(yè)那樣僅以企業(yè)的財產(chǎn)對外獨立承擔民事責任，當個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)對外償債不夠時，其投資者要以出資以外的其他個人財產(chǎn)對企業(yè)的對外負債承擔無限責任。

　　個人獨資企業(yè)是獨立的民事主體，是指個人獨資企業(yè)可以以自己的名義，進行各種經(jīng)營活動。例如對外簽訂合同、履行合同、買賣貨物、提供服務等。比如投資人A設立個人獨資企業(yè)甲，甲企業(yè)具有獨立的民事主體資格，在對外簽訂買賣合同、借款合同時，應當以甲企業(yè)的名義訂立合同。但是甲企業(yè)不能獨立地承擔民事責任，如果以甲企業(yè)的全部財產(chǎn)不足以清償債務時，投資人應當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。而有限責任公司就具有獨立承擔民事責任的能力，如果公司不能清償?shù)狡趥鶆諘r，依法申請破產(chǎn)，不會影響到股東的個人財產(chǎn)。

　　3.關于連帶責任的理解

　　【解答】連帶責任是指多數(shù)責任主體中的任何一人都必須對該責任主體違反法律義務的后果承擔全部強制性法律責任。具體地說：

　?。?）連帶責任是一種多數(shù)主體責任，即與債權(quán)人相對應的債務人在數(shù)量上為兩個以上。

　?。?）連帶責任是違反法律義務所承擔的民事責任。

　?。?）連帶責任人中任何一人對違反法律義務的后果都必須負全部責任。比如退伙前合伙企業(yè)有債務10萬元，他退伙后，債權(quán)人既可以找合伙企業(yè)的合伙人要求償還，也可以找這個退伙人償還，這個退伙人由于對退伙前的債務負連帶責任，所以他不能拒絕償還。如果這個退伙人償還了這10萬元，那么他就成為新的債權(quán)人，合伙企業(yè)中的合伙人對這個退伙人代他們償還的債務負有連帶責任，退伙人可以再要求這些合伙人償還這10萬元。如果債權(quán)人找新入伙的合伙人代償了這10萬元，那么新入伙的合伙人償還以后，可以就償還的超出自己承擔范圍的部分找其他合伙人要求清償。也就是說如果新入伙的合伙人應該清償2萬元，那么他就可以找其他的合伙人要回多償還的8萬元。

　　4.關于“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意”規(guī)定的理解？

　　【解答】所謂的“出質(zhì)”就是合伙人以其在企業(yè)中的財產(chǎn)份額進行質(zhì)押。比如說甲、乙、丙三人合伙設立合伙企業(yè)A，其中甲以自己的小轎車出資15萬元，合伙企業(yè)成立半年后，甲與丁簽訂15萬元的借款合同，那么在這種情況下，如果甲想以小轎車設定質(zhì)押擔保，則必須經(jīng)過合伙企業(yè)中的其他合伙人的一致同意。因為甲以小轎車出資，說明小轎車已經(jīng)屬于合伙企業(yè)的財產(chǎn)，如果甲在自己的借款中將其質(zhì)押，又不能清償?shù)狡趥鶆諘r，丁有權(quán)將其拍賣、變賣，這樣就會影響到合伙企業(yè)的財產(chǎn)，影響到其他合伙人的利益，所以《合伙企業(yè)法》規(guī)定，未經(jīng)其他合伙人的一致同意的，其出質(zhì)行為無效，或者作為退伙處理；并且由此給其他合伙人造成的損失，甲依法應該承擔賠償責任。

　　另外，該規(guī)定是一項法定的限制，也就是說，第三人沒有善意的問題，只要是沒有經(jīng)過全體合伙人一致同意的出質(zhì)，都是無效的。注意與任意限制中的不得對抗第三人的規(guī)定區(qū)別。