摘要：國際投資爭端往往涉及重大的公共利益，國際投資與服務貿(mào)易的密切相關，使得市場準入等原則對一國的開放程度起到至關重要的作用。在國際投資條約強調(diào)對投資者利益的保護下，也不能忽視對國家根本安全利益、對國家主權的保護。在國際仲裁實踐中，也體現(xiàn)了對投資者私人利益的保護。仲裁的重要特點之一是保密性，這就使仲裁程序缺乏透明度，影響公眾對仲裁考慮的監(jiān)督。第三人參與制度也比較罕見，僅借助法庭之友有其不可避免的不確定性。因此，要提高仲裁程序的透明度，建立第三方參與制度，使國際投資自由化和公共利益雙向互動，促進國際經(jīng)濟秩序的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

　　關鍵詞：公共利益 國際投資承諾 國際投資仲裁

　　外國投資者和東道國之間往往發(fā)生投資爭議，且涉及到東道國的公共利益和公共政策。但由于國際投資自由化的浪潮以及仲裁庭對公共利益的漠視，東道國的自然資源、環(huán)境、衛(wèi)生、人權等公共利益往往受到侵害。這也逐步引起國際社會的重視。仲裁庭在解決投資爭議時，往往只考慮投資者的私人利益，將東道國為保護和實現(xiàn)公共利益的措施視為違反投資條約的不法行為，導致東道國向私人投資者承擔巨額賠償責任，從而嚴重影響東道國對公共利益的保護，引發(fā)國際投資仲裁中的公共利益的危險。在這種背景下，研究公共利益的內(nèi)涵，公共利益與國家安全的關系以及公共利益在國際投資仲裁中的重要地位，不僅有利于發(fā)展和完善這項制度，而且還能促進公共利益的最大化，增加東道國公共利益和外國私人投資者財產(chǎn)權益的大致平衡。同時，引進第三方參與制度，對仲裁程序進行外部監(jiān)督，使公眾對公共利益的訴求得以體現(xiàn)。因此，對仲裁程序的外部監(jiān)督和仲裁程序內(nèi)部的完善，是保護海外投資者和東道國利益不可缺少的因素。

　　一、公共利益與公共目的、根本安全利益的辨析

　　公共利益是指不特定成員所享有的利益。各國立法對公共利益沒有確切的概念，只是采用了抽象的概念來界定。公共利益的特點在于它與誠實信用、公序良俗等原則密切?豍相關，它是一個框架性協(xié)議、概括性概念，其具體內(nèi)容因一個國家的國情、社會價值取向不同而不同。我國《反壟斷法》保護的直接利益是公平競爭的市場秩序，這可以稱之為公共利益。間接利益則是競爭者和消費者的利益。

　　公共目的（public purpose）又稱公共福利目的（public welfare objective）或者公共利益。它是為全社會的，而不是為部分人的便利、安全和利益。公共目的從字面上看，是社會對于特定事物的主觀看法，即為了社會公共的集體的利益而去履行義務。但公共目的不是一個靜止的概念，它也隨著經(jīng)濟社會以及人的價值取向的發(fā)展變化而發(fā)展變化。傳統(tǒng)上公共目的是國家的經(jīng)濟安全，現(xiàn)在具有了更廣泛的含義。公共健康、環(huán)境、人權等也將會被吸收到公共目的中，在裁量具體措施是否符合公共目的，各主權國家擁有自主權。

　　根本安全利益（fundamental security interests）從廣義上講，也是一種公共利益。該術語通常用來指保護國家及其居民免收廣泛的威脅。GATT第22條規(guī)定了安全例外，即本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：要求任何成員提供其認為公開后會違背其基本安全利益的任何資料，阻止任何成員為保護其基本安全利益采取必要的行動，或阻止任何成員為履行《聯(lián)合國憲章》下維護國際和平與安全的義務而采取的行動。?豎國際投資與國內(nèi)投資不同，因各國政治、經(jīng)濟和社會情況、條件不同，投資者會面臨不同程度的商業(yè)風險和政治風險。在物質(zhì)環(huán)境里，投資者關注的是有關國家的自然資源、自然環(huán)境和基礎設施。因此，這也使得根本安全利益具有了更廣泛的含義。公共健康直接影響的一國的穩(wěn)定與發(fā)展。聯(lián)合國國際法委員會也明確指出，在過去的20年中，保護生態(tài)平衡已被認為是各國的“根本利益”。?豏現(xiàn)在全球環(huán)境也在不斷變化，新型恐怖主義不斷蔓延，由金融危機引發(fā)的經(jīng)濟安全問題以及公共健康等已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的對國家安全的界定，人的安全也提上議程。

　　二、國際投資領域的相關承諾、限制與公共目的

　　第二次世界大戰(zhàn)以后，以跨國公司為主體的國際直接投資日益頻繁，對各國經(jīng)濟和貿(mào)易產(chǎn)生了深遠的影響。與此同時，投資國與東道國之間、投資者與東道國之間的矛盾也在顯現(xiàn)出來。為了減少和克服矛盾和糾紛，為了國際投資活動的健康發(fā)展和積極作用的更大發(fā)揮，各國迫切需要加強國際協(xié)調(diào)和國際合作。為此，國際社會也做出了各種努力，制訂了一些協(xié)議和規(guī)則。如世界銀行制訂的《東道國與其他國家國民之間投資爭議公約》，并根據(jù)公約建立了“解決投資爭議國際中心”。由于投資與貿(mào)易緊密相連，在后來的烏拉圭回合談判中將與貿(mào)易有關的投資措施納入議題，最后在確保自由競爭的前提下，同時考慮到發(fā)展中國家在貿(mào)易、發(fā)展和財政方面的特殊需要，達成的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》等。

　　盡管如此，發(fā)達國家和發(fā)展中國家都規(guī)定有些部門不對外開放。這些部門一般是戰(zhàn)略性部門，關系到東道國的經(jīng)濟命脈、國家安全公共利益。在《國際服務貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定了四個服務方式：跨境交付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動。其中商業(yè)存在的表現(xiàn)形式之一就是投資設廠�？梢�，“商業(yè)存在”實質(zhì)上是國際服務貿(mào)易和國際投資關系的結合體。它既是國際服務貿(mào)易的工具，也是外國資本直接進入東道國的結果。國際投資不僅是國際服務貿(mào)易的重要載體，其本身往往是服務貿(mào)易的一部分。

　　在做出具體承諾時，一成員需要與其他WTO成員進行磋商，根據(jù)成員國國內(nèi)的實際情況，采取肯定列表方式做出。成員做出的承諾分為具體承諾和水平承諾兩部分。水平承諾主要是對所有服務部門的市場準入和國民待遇做出的承諾。具體承諾是成員本身選定的服務部門就市場準入和國民待遇做出的承諾。這些承諾同樣適用于投資建廠，即國際私人直接投資。

　　在國際投資保護協(xié)定中通常有征收和補償條款。征收是有關國際投資條約的必不可少的一部分。從國際層面上來看，征收涉及一國的國家主權與外國人的財產(chǎn)權之爭，即資本輸出國和資本輸入國的利益之爭。如何認定一國的征收合法性呢？如果是合法征收，補償標準是否符合一國所予以考慮的公共利益？

　　在國內(nèi)法層面，我國《憲法》第13條第2款強調(diào)征收要為了公共利益的需要，并依照法律的規(guī)定。?豐由此，中國征收有兩個標準：為了公共利益；依照立法機關制定的法律規(guī)定的程序。而美國憲法修正案規(guī)定，非經(jīng)“法律正當程序”不得對財產(chǎn)予以剝奪。也就是說，美國對財產(chǎn)實行征收要受憲法程序的制約。在國際法層面，1992年《世界銀行關于外國直接投資待遇指南》第4.1條規(guī)定，征收或具有類似效果的措施（即間接征收）應追求善意的公共目標，不因國籍而實施歧視。NAFTA第1110條，征收或間接征收應為了公共目的、以非歧視為基礎，以及符合正當程序等。由此可見，不管是一國的國內(nèi)法，還是有關的國際條約都強調(diào)要符合公共目的和公共利益的要求，強調(diào)要遵守正當程序。

　　主權是一個國家的基本屬性。本國國民不管是否在本國境內(nèi)，本國政府都負有保護的責任和義務。征收也不例外。不論當東道國對本國外國投資者實行征收的原因是什么，東道國要基于雙邊或多邊協(xié)定或國際習慣法的要求予以補償。但發(fā)達國家和發(fā)展中國家對補償?shù)臉藴收J識不同。發(fā)達國家如美國要求給予公正、及時、充分的補償。發(fā)展中國家則堅持給予合理的補償。

　　因此，從政府的角度分析，公共需要必須是真正的，并且滿足公共需要的管理要受善意原則的約束，超過這一界限或原則，國際法就會對公共需要的界定進行干預。在投資保護協(xié)定中，在強調(diào)對外國投資者利益的保護的同時，也強調(diào)了公共利益的重要性。

　　三、國際投資糾紛的解決與公共利益

　　先看一個案子。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》下的“Methanexv.UnitedStates案中，仲裁庭就是以公共利益為由裁定外國投資者投資對象的違法性。加拿大的公司Methanex公司對美國政府提出訴訟案，要求補償其九億七千萬美元，理由是加利福尼亞州的環(huán)境法禁止一種該公司生產(chǎn)的危險的化工制品甲基叔丁基醚（Methyltertiarybutylether）汽油添加劑。Methanex公司認為該法律對公共衛(wèi)生的保護是”等同于征收“。在裁決美國的法規(guī)不是”等同于征收“的措施時，仲裁庭堅持，作為一項一般國際法原則，”一項為了公共目的或非歧視性的法規(guī)，是根據(jù)正當程序頒布……不被認為是征收性的或可補償性的，除非頒布法規(guī)的政府曾給了考慮投資的外國投資者以具體承諾，即承諾該政府不會頒布此類法規(guī)。“在本案中，美國加州的法律是為了保護本州的環(huán)境衛(wèi)生，并不具有歧視性。而且根據(jù)美國在服務貿(mào)易領域的承諾表，美國并沒有做出此類承諾，可見，為公共目的政府進行規(guī)制不具有征收的性質(zhì)，投資者不能得到補償。雖然以公共目的為理由進行裁判，法官具有很大的自由裁量權，但公共目的、國家的根本利益是不能忽視的，它不僅關系到一國的持續(xù)發(fā)展，也關系的全球的健康發(fā)展。

　　不僅在征收方面，在戰(zhàn)亂或緊急狀態(tài)，外國投資者也會遇到投資的風險，但是由于被仲裁庭認為是維護國家的根本安全利益，外國投資者受到的損害也不能得到補償。國際社會也有一些這方面的案例�！堵�(lián)合國國際法委員會關于國家責任的條款草案》規(guī)定了國家以根本安全利益為理由抗辯的條件。?

　　即危害國家的根本安全利益。一般情況下，各成員國不得減損其國際義務，一旦違反，就要承擔國際責任。但如果在經(jīng)濟危機或戰(zhàn)亂、緊急狀態(tài)等情形下，國家的義務就可以適當減損，這樣是為了維護各主權國家的經(jīng)濟和社會安全，以免發(fā)生不必要的社會動亂。?

　　同時《聯(lián)合國國際法委員會關于國家責任的條款草案》也規(guī)定了免除國家國際不法性的情形，包括同意、自衛(wèi)、對國際不法行為的反措施、不可抗力、危急情況以及遵從強制性規(guī)范等。但這些情形并不是具體的，不是很容易判斷的。究竟達到何種程度要減損或免除其國際義務，草案沒有規(guī)定，把這個問題留給了仲裁庭。如果有關國家出現(xiàn)這種情況，是不是就自然而然地免除了其國際義務呢？一位著名的學者Vaughan Lowe認為：“如果認為國家以及沒有責任，處理其行為的后果及對第三方的潛在義務就更困難了，因為邏輯上，如果一國的行為不違法，一國就沒有義務對其行為造成的損害進行賠償。”因此，排除不法性的情況是否完全使一國并非符合其義務的行為免責是一個不確定的問題。

　　四、國際投資仲裁對公共利益的挑戰(zhàn)

　　國際投資爭端往往涉及重大的公共利益，國際投資仲裁制度的合理設置有助于維持正常的國際經(jīng)濟交往秩序、保障公共利益。然而隨著國際投資自由化的推進，國際社會片面強調(diào)對私人投資者利益的保護，國際投資仲裁程序缺乏透明度以及投資者享有爭端解決選擇權等因素制約著國際投資仲裁對公共利益價值的維護和追求。

　　國際投資仲裁程序缺乏透明度。國際投資爭端的處理結果往往涉及國家主權和公共利益。國際投資仲裁庭只能裁定東道國就其違反條約義務的行為承擔責任，而無權責令東道國改變其行為，無權直接改變東道國國內(nèi)體制，但承擔賠償責任這一后果實際上足以有效阻止東道國繼續(xù)維持其受到指責的管制措施。但東道國有可能因擔心仲裁庭裁決自己負賠償責任，就在裁決前自行廢止有關國內(nèi)法律。由于其缺乏透明度，即公眾不可能去監(jiān)督當事方的行為，這勢必會影響仲裁裁決的公正性。

　　伴隨著國際投資的迅猛發(fā)展，國際投資的自由化程度也越來越高，同時對公共利益的危害也日益暴露�？鐕�投資者因追求個人利益，可能會犧牲公共利益。另一方面，跨國投資者的權利不為東道國所有，也是信息不對稱的一種表現(xiàn)。在國際投資仲裁實踐中，人們也更多關注政府的義務。不可否認，投資自由化的發(fā)展使得東道國的公共利益受到極大的沖擊。

　　五、促進國際投資自由化與公共利益的互動

　　隨著全球化的加劇，各個國家對主權的保護意識增強了，也就是對國家根本安全利益的重視程度增強了。

　　第一，限制國際投資仲裁庭的管轄權。國際投資與服務貿(mào)易密切相關，其必然也受市場準入的約束。在投資條約中，對投資者權利救濟問題的謹慎處理有助于正確處理投資條約的目的和手段之間的關系。目前，完全排除國籍仲裁庭的管轄權是不可能的，應以公共利益保護為原則，將涉及“重大安全利益”和“緊急情況”排除在仲裁庭的管轄范圍之外，限制國際投資仲裁庭的管轄權。

　　第二，要求國際投資仲裁庭對投資規(guī)則做謹慎處理。國際投資協(xié)定對有關投資者利益的保護做了很多實體上和程序上的規(guī)定，如“國際最低標準”、“公平公正待遇”、“相當于征收的行為”等，但這些規(guī)定都具有模糊性，在具體適用時，要考慮對東道國公共利益的保護。如NAFTA自由貿(mào)易委員會頒布了對其第1105條公平公正待遇的官方正式解釋，即“公平公正待遇”及“全面保護與安全”的概念不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇標準之外的待遇。這使得公平公正待遇標準的含義在NAFTA范圍里得到了界定。對仲裁庭進行一定的控制，防止仲裁庭濫用自由裁量權，忽視對公共利益的保護。

　　第三，增強仲裁過程的透明度并建立第三方參與制度。仲裁的突出特點是仲裁的保密性。仲裁的保密性有助于促使當事人向仲裁庭提交與爭議有關的機密信息，限制外部對投資爭端解決的干擾，便于爭端的解決。保密性和透明度代表了不同的權利、利益和價值要求，因此應該以公共利益為平衡點，妥善處理保密性和透明度的關系，使得仲裁既保護了投資者的商業(yè)秘密，又顧及到東道國的公共政策。

　　綜上，在保護國際投資和促進國際投資自由化的同時，加強對公共利益的保護，實現(xiàn)對國際投資爭議解決和公共利益的互動，實現(xiàn)國際社會的可持續(xù)發(fā)展。