鑒于“最佳可獲得的信息”①在反傾銷理論和實踐方面的重要意義，本文擬結合理論分析與案例研究，對該規(guī)則的適用條件、實質、缺陷以及我國企業(yè)相應的對策等方面作一探討。

　　一、WTO及有關國家的“最佳可獲得信息”規(guī)則及其適用條件

　　關于“最佳可獲得信息”規(guī)則，WTO和許多國家的國內反傾銷法均有所規(guī)定。WTO《反傾銷協(xié)定》第6條第1款規(guī)定，反傾銷調查主管機關可以要求反傾銷調查中的所有利害關系方提出與所涉調查有關的所有證據。第6條第8款則進一步規(guī)定：“如任何利害關系方不允許使用或未在合理時間內提供必要的信息，或嚴重妨礙調查，則初步和最終裁定，無論是肯定的還是否定的，均可在可獲得的事實基礎上作出。在適用本款時應遵守《協(xié)定》附件2的規(guī)定�！币罁�前述規(guī)定，在確定反傾銷調查中“證據”時，如果受調查方“不允許使用或未在合理時間內提供必要的信息，或嚴重妨礙調查”，則反傾銷調查的主管當局可以使用“可獲得的事實”。鑒于使用“可獲得的事實”所可能帶來的對被調查企業(yè)嚴重不利后果，WTO《反傾銷協(xié)定》的附件2對其適用的條件進一步作了限制。

　　我國《反傾銷條例》的第21條和第36條也對“最佳可獲得信息”作了規(guī)定，根據第21條，我國商務部進行反傾銷調查時，“利害關系方應當如實反映情況，提供有關資料。利害關系方不如實反映情況、提供有關資料的，或者沒有在合理時間內提供必要信息的，或者以其他方式嚴重妨礙調查的，商務部可以根據已經獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定�！�

　　除在具體限制條件方面比《反傾銷協(xié)定》更為粗略外，我國的有關“最佳可獲得信息”的規(guī)定和世貿組織的規(guī)定基本一致。以下主要結合WTO《反傾銷協(xié)定》及附件2有關規(guī)定及有關案例對“最佳可獲得信息”的適用條件進行分析。

　　根據WTO《反傾銷協(xié)定》第6條第8款的規(guī)定，受調查方的特定消極行為——“不允許使用或未在合理時間內提供必要的信息，或嚴重妨礙調查”——是反傾銷調查主管當局采用“最佳可獲得信息”的必要前提，即滿足下列任何一種條件，反傾銷調查主管當局都有權采用“最佳可獲得信息”：

　�。ㄒ唬┦苷{查方不允許使用必要的信息

　　受調查方不允許使用必要的信息，主要表現為拒絕應訴，或者雖然應訴，但拒絕提供主管當局在調查問卷中所要求提供的有關信息，或提供虛假的信息。如在歐盟針對韓國、中國臺灣的鋁電子秤反傾銷案件中，由于受調查的出口商拒絕提供相關信息，歐盟調查當局最終采用了申訴方所提供的信息作為裁定的依據。再如以墨西哥反傾銷調查為例，墨西哥經濟部國際貿易慣例總局在近10年的107起最后征收反傾銷稅的反傾銷調查案例中，有至少37起完全憑借申訴方提供的材料——“最佳可獲得信息”——來判斷受調查商品的“正常價值”并進而做作出最終裁決。據墨西哥經濟部統(tǒng)計，近年來，中國生產／出口商對反傾銷調查的應訴率在30％以下，從而導致墨西哥當局對那些拒絕應訴的中國的受調查產品不斷地采用“最佳可獲得信息”并進而對中國產品頻繁實施反傾銷措施。[1]

　　（二）受調查方未在“合理時間”內提供必要的信息

　　未在合理時間內提供必要的信息，關鍵在于“合理時間”的界定。WTO《反傾銷協(xié)定》第6.1.1條規(guī)定，應給予收到反傾銷調查中所使用調查問卷的出口商或外國生產者至少30天時間作出答復。當然，30天期限的規(guī)定并非絕對，該條同時還規(guī)定“對于延長該30天期限的任何請求應給予適當考慮，且根據所陳述的原因，只要可行即應予以延期�！�

　　當然，何種原因構成應當予以延期的適當理由，《反傾銷協(xié)定》并未嚴格作出限制，但從WTO《反傾銷協(xié)定》第6.1.1條前述規(guī)定來看，“根據所陳述的原因，只要可行即應予以延期”，可見對延期的原因或理由之要求并不是很苛刻。例如在美日熱軋鋼產品案中，美國主管當局以超過了提交數據的截止期限為由拒絕接受受調查的日本生產商提供的數據并使用了“可獲得的最佳信息”。日本后來將此案引起的糾紛訴諸WTO的爭端解決程序。WTO上訴機構認為，該案中，由于美國調查當局使用“可獲得的最佳信息”的唯一理由是日本出口商是在回答調查問卷的截止期限之后才提交被要求提供的信息，而這些被拒絕的數據信息是在現場調查開始之前提交的、能夠被核實和利用的，因此上訴機構最終裁定，美國當局的采用“最佳可獲得信息”的做法違背了美國所承擔的《反傾銷協(xié)定》6.1.1條和第6.8條的義務。[2]（P159—163）可見，即便所提交的信息超過截止期限，在受調查的當事方提出理由，并且延長期限實際可行時，調查當局必須延長回答調查問卷的期限。

　　從WTO上訴機構的前述裁決報告也可以看出，并不能把30天的期限絕對等同于“合理期限”，因而超出30天一般也并不能構成主管機關拒絕接受受調查方所提供信息并采用“最佳可獲得信息”的充分要件，只要受調查方陳述了“可行”的理由，主管機關應當予以延期。何謂“合理時間”，需要在個案的基礎上具體確定。

　�。ㄈ�）受調查方嚴重妨礙調查

　　受調查方應積極配合主管機關的反傾銷調查，在可行的條件下提供被要求提供的信息和數據，否則，主管機關可以使用“最佳可獲得信息”。當然，對于“嚴重妨礙調查”所要求的“嚴重”程度，《反傾銷協(xié)定》并未作出明確規(guī)定。該協(xié)定的附件2第6條也只是作了一個排除式的規(guī)定，即如果一受調查方鑒于需要承擔不合理的額外費用和麻煩，而未以主管機關所選擇的介質（medium）或計算機語言作出答復，則主管機關不得因為被調查方“未以該選擇介質或計算機語言作出答復”，視其為嚴重阻礙調查。關于“阻礙調查”，我國《反傾銷問卷調查暫行規(guī)則》第25條規(guī)定，受調查的應訴公司應保證提交的電子數據載體不攜帶病毒。如果攜帶病毒可被視為阻礙調查，主管部門可依據可獲得的事實和現有最佳材料做出裁定。

　　二、WTO《反傾銷協(xié)定》對反傾銷調查主管當局適用“最佳可獲得信息”規(guī)則時自由裁量權的限制

　�。ㄒ唬┱{查主管機關的告知義務

　　WTO《反傾銷協(xié)定》的附件2第1條規(guī)定，反傾銷調查一經發(fā)起，調查主管機關即應盡快詳細“列明要求任何利害關系方提供的信息，及利害關系方在其答復中組織此類信息的方式�！敝鞴軝C關還應保證該方意識到，如信息未能在合理時間內提供，調查機關將有權以可獲得的事實為基礎作出裁定，包括在國內產業(yè)提出的發(fā)起調查的申請中包含的事實。

　�。ǘ�）調查主管機關不施加不合理負擔的義務

　　根據WTO《反傾銷協(xié)定》的附件2第2條的規(guī)定，在要求被調查方提供有關信息的方式等方面，主管機關不得不施加不合理負擔。根據該條規(guī)定，主管機關可要求受調查的利害關系方以一種特殊介質（如計算機用磁帶）或計算機語言提供答復。但如果提出此類要求，則主管機關應考慮該利害關系方以選擇的介質或計算機語言作出答復的合理能力，且不應要求利害關系方使用不同于該方使用的計算機系統(tǒng)作出答復。如利害關系方不建立計算機化賬目或未以特殊介質或計算機語言建立計算機化賬目，且如果按要求提交的答復會給利害關系方造成不合理的額外負擔，例如需承擔不合理的額外費用和麻煩，則調查機關不應堅持要求作出計算機化的答復或要求以某種特殊介質或計算機語言作出答復。

　�。ㄈ�）調查主管機關采用“最佳可獲得信息”前的通知、采用時的核對和采用后的公告義務

　　《反傾銷協(xié)定》第6條第9款規(guī)定，主管機關在做出最終裁定以前，應當將正在考慮并將成為是否實施最終措施的決定所根據的主要事實，通知所有利害關系方�！斗磧A銷協(xié)定》的附件2第6條也規(guī)定，如受調查方提供的證據或信息未被接受，則主管當局應將有關理由通知提供方，并應給予受調查方在合理時間內作出進一步說明的機會，同時適當考慮調查的時限。如主管機關認為該說明不令人滿意，則應在任何公布的裁定中列出拒絕該證據或信息的理由。顯然，此處要求公告的目的，在于使受調查方能夠有充分的時間為自己的利益辯護。在我國關于對原產于俄羅斯、韓國、烏克蘭、哈薩克斯坦等四國和臺灣地區(qū)的進口冷軋板卷反傾銷調查案中，由于俄羅斯新利佩茨克冶金聯(lián)合體股份有限公司[JSC Novolipetsk Iron & Steel Corporation（NI&SCo）]在初裁調查中存在“前后表格不一及型號描述不清”的情形，我國調查機關采用了“最佳可獲得信息”計算其傾銷幅度。初裁后，經對公司的表格及型號問題進行實地核查，我國調查機關接受了該俄羅斯公司的進一步解釋和說明，最終認定公司提交的表格數據是可信的，商務部在2003年發(fā)布的最終裁決中決定對該俄羅斯公司采用依據重新確認的調查范圍和同一統(tǒng)計標準提交的表格數據。[3]《反傾銷協(xié)定》的附件2第7條還規(guī)定，如主管機關的調查結果，包括對正常價值的調查結果，只能依據“最佳可獲得信息”，則“應特別慎重”。在此類情況下，如可行，主管機關應自行核對來自其他獨立來源的信息，例如公布的價格表、官方進口統(tǒng)計、海關報表以及調查期間自其他利害關系方獲得的信息。

　　三、WTO“最佳可獲得信息”規(guī)則的缺陷與弊端及我國出口企業(yè)對該規(guī)則的因應措施

　�。ㄒ唬￤TO“最佳可獲得信息”規(guī)則的缺陷及其弊端

　　從上述關于“最佳可獲得信息”適用的前提條件的分析來看，為確保在適用“最佳可獲得信息”這一規(guī)則時調查當局和出口商的權利義務能夠達到一定程度的平衡，WTO《反傾銷協(xié)定》及其附件的規(guī)定對調查當局適用“最佳可獲得信息”規(guī)則時的自由裁量權作了一定程度的限制。但另一方面，《反傾銷協(xié)定》關于“最佳可獲得信息”的規(guī)定的缺陷或弊端也是明顯的，對此，一些WTO成員方也提出了批評意見。例如在提交給世界貿易組織的關于反傾銷規(guī)則修改的提案中，由以色列、日本、韓國、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士等國家組成的“規(guī)則談判聯(lián)誼小組”（以下簡稱“聯(lián)誼小組”②）就明確主張，應當確定一套更嚴格的規(guī)則以更清楚地規(guī)定濫用“可獲得的事實”的認定原則。[4]（P5）“聯(lián)誼小組”還在其提案中明確指出，盡管采用“最佳可獲得信息”的目標是有限的，但即便是受調查方已經盡其所能并在調查中給予了充分合作，仍然有很多案例的最終判定是以“可獲得的事實”為基礎作出的，因此，應在很大程度上對這些規(guī)則進行修改，對“不利的可獲得的事實”的采用也同樣應給予嚴格限制。[5]（P2）

　　不可否認，根據《反傾銷協(xié)定》，主管當局在采用“最佳可獲得的信息”時的自由裁量權含有相當多的任意性因素。就《反傾銷協(xié)定》第6.8條以及附件2而言，諸如“必要的信息”、“可獲得的事實”、“合理能力”、“合理時間”、“適當考慮”、“嚴重妨礙調查”……等一系列極具模糊性的術語，也為行使自由裁量權的隨意性留下了很大的空間。過于模糊和缺乏剛性約束的反傾銷“最佳可獲得信息”規(guī)則，極易引起反傾銷主管機關作出裁斷的任意性和加重被調查方負擔等后果，從而使之更有可能被當作事實上的推行貿易保護主義政策的工具。對“最佳可獲得的信息”規(guī)則的這些缺陷及其弊端，特別是我們的出口導向型企業(yè)，更應有充分的認識，以便在必要時能夠采取合理的因應措施。

　�。ǘ�）我國出口企業(yè)遭遇反傾銷調查時針對“最佳可獲得信息”規(guī)則所應采取的應對措施

　　對我們而言，“最佳可獲得信息”規(guī)則就如同一柄雙刃劍。一方面，我國《反傾銷條例》對此也有所規(guī)定，根據該條例，我國商務部在對外國企業(yè)進行反傾銷調查時，可以在必要的情況下適用這一規(guī)則。但另一方面，歐美等許多其他國家在反傾銷調查時適用這一規(guī)則，也可能會對我國出口型企業(yè)產生很大的負面影響。在近年來我國產品出口額持續(xù)增長，外國對我國許多出口型企業(yè)的產品反傾銷調查案居高不下的情勢下，反思和探討一下我國企業(yè)面對這一規(guī)則所應采取的對策，也是必要的。

　　1.在遭遇反傾銷調查時積極應訴，及時提交調查問卷所要求的信息據有關統(tǒng)計，自1979年歐共體對我國糖精鈉提起第一例反傾銷調查案以來至2001年12月初，就已經有歐美等29個國家對我國提起共計477起反傾銷案件。[6]（P193）面臨日漸增多的反傾銷訴訟，我國許多企業(yè)往往因為擔心在曠日持久的訴訟程序中投入大量的時間、費用和精力最終卻不能勝訴，而表現出消極態(tài)度。但事實證明，企業(yè)積極應訴的強硬姿態(tài)是有明顯效果的。如2002年在美國結案的五起反傾銷案中，我國企業(yè)應訴的勝訴率達80％。[7]積極應訴和不應訴的不同后果是顯而易見的。

　　對企業(yè)而言，除應了解被采用“最佳可獲得信息”與否對企業(yè)的利害關系之外，了解涉及“最佳可獲得信息”規(guī)則的有關程序性要求，也十分重要。以提交調查問卷為例，各國的反傾銷法根據《反傾銷協(xié)定》第6.1.1條的規(guī)定，一般都規(guī)定了提交問卷所要求的信息的截止期限，較短時間的如美國，僅為30天，而較長時間的歐盟，也僅為45天，但是，調查問卷要求提供的內容相當廣泛，包括被指控的傾銷產品的國內銷售、出口數量及價格、生產成本及各個環(huán)節(jié)的數據和證據等，要在如此短的時間內完成繁重的信息搜集工作有相當大的難度。雖然對提交調查問卷合理期限的理解可能有一定的彈性空間，但鑒于能否得到延長時間的許可所存在的不確定性，企業(yè)應訴時最好還是能夠嚴格遵守外國調查主管當局關于時間界限的規(guī)定。

　　2.應訴中“盡最大努力”回復調查問卷信息，避免主管當局采用“最佳可獲得信息”

　　受調查企業(yè)在應訴中加強與起訴國調查當局的合作是勝訴的重要保障，反傾銷調查主管當局是否使用“最佳可獲得信息”規(guī)則，極大地取決于應訴的出口商是否完全合作或已盡最大努力。例如，《反傾銷協(xié)定》附件2第7條明確指出“如一利害關系方不予合作，而使調查機關不能獲得有關信息，則此情況可導致比該方進行合作時更為不利的結果�！薄斗磧A銷協(xié)定》附件2第5條也明確禁止調查當局忽視“并非在各方面都理想”的信息，只要提交信息的當事方在提交該信息時已經“盡其所能”。如在美國對華硫化染料反傾銷案中，申請人主張?zhí)旖虿澈；瘜W染料廠對所答復的調查問卷存在提交時間拖延和數據矛盾等問題，要求美國商務部拒絕采納該答卷并采用“最佳可獲得信息”。美國商務部經調查認為中國企業(yè)在提交信息方面已經“盡了最大努力”，因而拒絕了美國申請人的要求，在終裁中使用了在天津工廠實地核查的數據。[8]（P173）

　　應訴企業(yè)的合作不僅包括主觀上的合作，而且包括客觀上提供令調查主管機關滿意的有關財務數據。必須防止出現公司財務報表與管理會計報表之間以及各報表內部之間的互相矛盾，或者報表數據與現場記錄不符的情形。在美國對華重鍛造手工工具反傾銷案中，美國商務部指出應訴企業(yè)在回答問卷中存在著提供的信息不完整、沒有按要求回答問卷、電子文本格式不符合要求、信息前后矛盾等問題，因而要求對這些問題進行修正，但沒有得到答復。美國商務部對這種問卷回答與不提交問卷的處理結果相同，即視為沒有與商務部進行充分的合作而使用“可利用的最佳信息”。

　　應訴企業(yè)的答卷應該以事實為依據，使答卷的各項內容均能反映客觀事實，并能經得起當局的核查。答卷上所填寫的內容，需要提供有效文件和法令佐證時，應該能與其相協(xié)調。如果被訴產品涉及國內許多企業(yè)，而且分別答卷，則對各企業(yè)問卷中的交叉內容，也應協(xié)調一致。存在誤差的答卷中的證據將有可能被作為無效證據處理，不但達不到預期的目的，反而將被主管當局視為“不合作”而適用不利于應訴企業(yè)。

　　3.謀求政府磋商或提請DSB解決

　　如前所述，在確定采用“最佳可獲得信息”方面，反傾銷調查主管當局的自由裁量權含有相當多的任意性因素，因此，在外國（地區(qū)）主管當局為偏袒和保護其國內產業(yè)而濫用“最佳可獲得信息”，損害我國出口企業(yè)的正當權益的情況下，我國企業(yè)可以考慮謀求我國政府與之進行雙邊磋商或將爭端提交WTO的爭端解決機構（DSB）。

　　當然，根據DSB的有關規(guī)定，只有WTO締約方而非企業(yè)才能成為爭端解決的一方當事人，但企業(yè)可以通過向作為WTO締約方的本國政府申訴，由本國政府在必要情況下將有關爭端提交DSB解決。我國商務部于2002年頒布了《對外貿易壁壘調查暫行規(guī)則》，隨后在對該規(guī)則進行修訂的基礎上頒布了《對外貿易壁壘調查規(guī)則》（該規(guī)則于2005年3月1日起正式實施）。根據該規(guī)則的規(guī)定，如果外國（地區(qū)）政府采取或支持的措施或做法，違反該國（地區(qū)）與我國共同締結或者共同參加的經濟貿易條約或協(xié)定，或未能履行與我國共同締結或者共同參加的經濟貿易條約或協(xié)定規(guī)定的義務，并對我國產品或服務進入該國（地區(qū)）市場或第三國（地區(qū)）市場造成或可能造成阻礙或限制，或對我國產品或服務在該國（地區(qū)）市場或第三國（地區(qū)）市場的競爭力造成或可能造成損害，則視為針對我國的貿易壁壘，我國的國內企業(yè)、國內產業(yè)或者代表國內企業(yè)、國內產業(yè)的自然人、法人或其他組織，可以向商務部提出貿易壁壘調查的申請。③如果商務部經立案調查，認定該外國（地區(qū)）政府的措施或做法構成前述的貿易壁壘，則商務部應視情況采取如下措施：“（一）進行雙邊磋商；（二）啟動多邊爭端解決機制；（三）采取其他適當的措施。”④顯然，外國（地區(qū)）反傾銷調查主管當局濫用“最佳可獲得信息”的行為屬于“違反該國（地區(qū)）與我國共同締結或者共同參加的經濟貿易條約或協(xié)定，或未能履行與我國共同締結或者共同參加的經濟貿易條約或協(xié)定規(guī)定的義務”的行為，對此，我國政府可以依據《對外貿易壁壘調查規(guī)則（草案）》和WTO的有關規(guī)定，與該外國（地區(qū)）政府進行交涉或將爭端提交WTO的爭端解決機構（DSB）解決，以最大限度地維護我國出口企業(yè)的正當權益。

　　四、結語

　　“最佳可獲得信息”規(guī)則本質上屬于反傾銷調查輔助工具或程序，主要應被用以防止受調查的出口商拒絕或不在合理期間提供所要求的數據，或者嚴重阻礙調查。但在反傾銷調查主管當局享有缺乏嚴格而明確約束的自由裁量權的情況下，“最佳可獲得信息”規(guī)則極可能被用來作為推行貿易保護政策的工具。我國的出口企業(yè)在遭到外國反傾銷調查時，應注意積極應訴、“盡最大努力”及時、準確地提交調查問卷所要求的信息，避免主管當局采用“最佳可獲得信息”，并在外國（地區(qū)）反傾銷調查主管當局濫用“最佳可獲得信息”情況下，謀求我國政府進行交涉或將爭端提交WTO爭端解決機構解決。

　　注釋：

　�、佟斗磧A銷協(xié)定》在其附件2中使用“最佳可獲得信息”（Best Information Available）這一術語，但有時也使用“可獲得的事實”（the facts available）來表述，例如《反傾銷協(xié)定》第6條第8款。

　�、凇奥�(lián)誼小組”主要由巴西、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、中國香港、以色列、日本、韓國、墨西哥、挪威、新加坡、瑞士、泰國、土耳其等組成，這些成員方由于在一系列的問題上立場相同或相近，因而在世貿組織關于規(guī)則的談判中如多哈會議或坎昆會議的談判中共同提出提案。

　�、邸秾ν赓Q易壁壘調查規(guī)則》第三條、第四條、第五條。

　　④《對外貿易壁壘調查規(guī)則》第三十三條。