2009年備考中級《經(jīng)濟法》知識點總結-第2章

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第二章

　　1.[分公司與子公司的區(qū)別]

　　分公司和子公司指的是什么？有什么樣的區(qū)別？

　　[分析]子公司是指母公司出資設立并且控股的具有獨立法人資格的公司。一般母公司在子公司都擁有相當一部分股權，有很強的控制力，但是子公司本身具有獨立的企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任。如果母公司控股比例達到50％以上，稱為“絕對控股”；如果子公司的股東較多，其中母公司控股比例在所有股東中最高但又不超過50％，稱為“相對控股”。分公司則屬于公司依法設立不具備獨立法人資格但可以獨立經(jīng)營的分支機構。

　　由于分公司與子公司的法律地位不同，其作為民事活動主體參加民事活動的法律意義也大相徑庭。主要有以下幾方面：

　　（1）設立方式不同。子公司一般由兩個以上股東發(fā)起設立，是獨立法人，獨立承擔民事責任，在其自身經(jīng)營范圍內(nèi)獨立開展各種業(yè)務活動；分公司由總公司在其住所地之外向當?shù)毓ど滩块T依法設立，設立時不要求注冊資金，屬于總公司的分支機構，雖然也可以獨立開展業(yè)務活動，但應在公司授權范圍內(nèi)進行。一般而言，這種授權以申請設立分公司的方式為表現(xiàn)。也就是說，在工商部門申請設立分公司，就視為公司授權分公司開展公司經(jīng)營范圍以內(nèi)的活動。分公司的經(jīng)營范圍不能超過總公司的經(jīng)營范圍。

　　（2）工商登記方式和名稱不同。子公司在工商部門領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；分公司則領取《營業(yè)執(zhí)照》。企業(yè)的名稱上，也有很大不同。子公司的名稱最后都是“×××有限責任公司”或“×××股份有限公司”；分公司的名稱最后都是“×××有限公司×××分公司”。

　?。?）訴訟中的法律效果不同。 子公司由于是獨立法人，只能就其自身資產(chǎn)追究民事責任，除出資人（即子公司的各股東）出資不實或出資后抽逃資金的情況之外，不能清償?shù)牟糠忠膊荒芟虺鲑Y人追償；而分公司不是獨立法人，業(yè)務開展過程中出現(xiàn)不能履行債務的情形時，債權人可以要求總公司承擔清償義務。在訴訟中，可以直接把總公司列為共同被告要求承擔責任。

　?。?）承擔債務的方式不同。子公司股東僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任，分公司則先以自有資產(chǎn)承擔，不足部分由總公司承擔連帶責任。

　　2.[注銷和吊銷的區(qū)別]

　　注銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》有什么區(qū)別？

　　[分析]二者的主要區(qū)別有三點：

　?。?）二者的行為主體主動性不同。吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)登記部門的主動行為；注銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)的主動行為。

　?。?）二者的法律性質(zhì)不同。吊銷是企業(yè)因違法而導致的一種行政處罰；而注銷是企業(yè)終止的一種正常法律行為。

　?。?）二者的法律后果不同。吊銷會給企業(yè)及其法定代表人和直接責任人帶來一些限制，甚至是嚴重的法律責任；而注銷一般情況下對企業(yè)及其法定代表人無重大影響。

　　3.[股東為何不能抽回出資]

　　為何公司成立后，股東不得抽回出資？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司成立后，股東不得抽回其出資資本，否則就是屬于抽逃注冊資本的行為，應該進行相應的處罰。

　　股東的出資，是公司設立并從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎。同時，公司一旦成立，股東的出資就成為公司的財產(chǎn)，即股東的出資形成有限責任公司的全部法人財產(chǎn)，是公司對外承擔債務責任的保證。股東按照公司章程的規(guī)定出資到位，是維護公司正常生產(chǎn)經(jīng)營活動以及促進公司發(fā)展，保證公司必要的償還債務能力，維護債權人利益的必要條件。同時，按照法律規(guī)定，公司注冊資本是公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資之和，為了方便公司設立，降低公司設立門檻，公司股東可以分期繳付出資，因此更應該保證公司的資本。因此，股東在公司成立之后，不得抽逃出資，使公司財產(chǎn)減少，以防止因股東抽逃出資而減少公司資本。當然，不得抽逃出資不等于絕對的禁止，如果股東想撤回在公司的投資，可以按照公司法允許的方式，實現(xiàn)出資的撤回，如股東將自己在公司的出資轉(zhuǎn)讓給其他股東，或者與其他股東協(xié)商并經(jīng)股東會按照法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定作出決議向股東以外的其他人轉(zhuǎn)讓出資等，在不減少公司注冊資本的情況下，撤回自己在公司的投資。

　　4.[有限責任公司的職權及其分類]

　　有限責任公司的股東會的職權包括哪些？如何進行分類？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司股東會行使下列職權：

　?。?）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

　　（2）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事、決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項；

　?。?）審議批準董事會的報告；

　?。?）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；

　?。?）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；

　?。?）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　?。?）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

　　（8）對發(fā)行公司債券作出決議；

　?。?）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

　　（10）修改公司章程；

　　（11）公司章程規(guī)定的其他職權。

　　根據(jù)以上的規(guī)定，可以將有限責任公司股東會的職權分為以下幾類：

　　1.投資經(jīng)營決定權這是指股東會有權對公司的經(jīng)營方針和投資計劃作出決定。

　　2.人事決定權股東會有權選任和決定本公司的非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事、對于不合格的董事、監(jiān)事，有權予以更換。

　　3.重大事項的“審批權”

　　重大事項審批權可以分為兩個方面：

　　（1）審議批準工作報告權。股東會有權審議批準董事會的報告和監(jiān)事會、監(jiān)事的報告。

　?。?）審議批準經(jīng)營管理方面方案權。即公司股東會有權對公司的董事會或者執(zhí)行董事向股東會提出的年度財務預算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案進行審批。

　　4.重大事項“決定權”

　　股東會有權對公司增加或者減少注冊資本，發(fā)行公司債券，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

　　5.公司章程修改權公司章程是公司組織和行為的基本規(guī)則，因此應當由股東會修改，而不能由董事會、監(jiān)事會進行修改。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會修改公司章程，必須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過。

　　6.其他職權。

　　這里的其他職權是指按照公司章程的確定的其他特別的職權。

　　5.[關于經(jīng)營方針和投資計劃的理解]

　　請問如何理解經(jīng)營方針和投資計劃，為什么是屬于股東會或者股東大會的職權？

　　[分析]經(jīng)營方針是指公司進行經(jīng)營活動的方向和最終達到的目標。投資計劃是指公司為了期望能在未來獲得更多的收益而將現(xiàn)有收入變換為某種資產(chǎn)并持有的投資計劃。由于投資對公司以后的發(fā)展一般具有決定性影響，所以公司的經(jīng)營方針和投資計劃是由股東會或者股東大會決定的。

　　6、[董事會職權的分類]

　　有限責任公司的董事會的職權包括哪些？如何進行準確的理解？

　　[分析]根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會對股東會負責，行使下列職權：

　　（1）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

　　[解釋]董事會由董事組成，董事由股東會選舉產(chǎn)生，董事會對股東會負責。因此，召集股東會會議，并向股東會報告工作，既是董事會的一項職權，也是董事會的一項義務。

　?。?）執(zhí)行股東會的決議；

　　[解釋]股東會作為公司的權力機構，是公司的最高決策機關，依照法律規(guī)定和公司章程規(guī)定決定公司的重大問題。股東會對公司生產(chǎn)經(jīng)營方面作出的決議，由董事會執(zhí)行。因此，執(zhí)行股東會的決議，是董事會的一項職權，其實也是董事會的一項義務。

　?。?）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

　　[解釋]經(jīng)營計劃是指管理公司內(nèi)外業(yè)務的方向、目標和措施，是公司內(nèi)部的、短期的管理計劃。公司的投資方案是指公司內(nèi)部的短期的資金的運用方向。根據(jù)規(guī)定，決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，是公司股東會的職權，因此公司的經(jīng)營計劃和投資方案是公司執(zhí)行股東會決定的經(jīng)營方針和投資計劃的一項具體措施。

　?。?）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案是公司股東會的職權，由于董事會是股東會的執(zhí)行機關，因此應當按照規(guī)定制訂公司的年度財務預算方案、決算方案，及時報請公司股東會進行審議批準。

　　（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案是股東會的職權，董事會應當按照規(guī)定制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，及時報請公司股東會進行審議批準。

　　（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

　　[解釋]根據(jù)規(guī)定，對公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行公司債券作出決議是股東會的職權，而對公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券制訂具體方案是董事會的職權，因此，董事會應當按照公司經(jīng)營的需要針對公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的決議要求，及時制訂具體方案，并提請股東會議審議。

　?。?）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

　　[解釋]對于公司合并、分立、解散或者變更公司形式均是屬于公司的重大事項，根據(jù)規(guī)定，應經(jīng)過股東會作出決議，但是具體與誰合并、如何分立以及變更為什么樣的股份有限公司和解散的具體方案應該由董事會來制訂，然后提請股東會會議進行審議并作出決議。

　　（8）決定公司內(nèi)部管理機構的設置；

　　[解釋]董事會是公司的執(zhí)行機關，負責公司經(jīng)營活動的指揮和管理，因此有權決定公司管理機構的設置。決定公司內(nèi)部管理機構的設置是指董事會有權根據(jù)本公司的具體情況，確定內(nèi)部的管理機構設置，如設立教學服務部、事業(yè)開發(fā)部、市場營銷部、企業(yè)管理部、客戶服務部等具體的業(yè)務部門或者行政管理部門。

　　（9）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；

　　[解釋]聘任或者解聘高級管理人員，是指董事會有權決定聘任或者解聘公司經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司的副經(jīng)理、財務負責人等高級管理人。

　?。?0）制定公司的基本管理制度；

　　[解釋]基本管理制度是指保證公司能夠正常運營的基本的管理體制。

　?。?1）公司章程規(guī)定的其他職權。

　　綜上，可以將董事會的職權概括為以下幾類：

　　執(zhí)行權：以上職權中的（1）（2）

　　宏觀決策權：以上職權中的（3）

　　經(jīng)營管理權：以上職權中的（4）、（5）、（6）、（7）

　　機構設置與人事聘任權：以上職權中的（8）、（9）

　　基本管理制度制定權。

　　7、[一人有限責任公司與個人獨資企業(yè)的區(qū)別]

　　請問《公司法》中規(guī)定的一人有限責任公司和《個人獨資企業(yè)法》中規(guī)定的個人獨資企業(yè)有何區(qū)別？

　　[分析]一人有限責任公司和個人獨資企業(yè)如果僅從字面上理解，一人有限責任公司與個人獨資企業(yè)似乎非常相近，但是兩者在法律實質(zhì)上卻存在很大的差別，兩者的區(qū)別可以總結為以下幾點：

　?。?）法律形式不同在法律形式上，一人有限責任公司屬于法定的民事主體，具有法人資格，能夠以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)屬于非法人組織，雖然也可以以自己的名義進行民事活動，但在法律形式上不具有法人的資格。

　?。?）主體性質(zhì)不同根據(jù)《公司法》第58條的規(guī)定，“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司”。而根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第2條的規(guī)定，“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體”。

　　可以看出，一人有限責任公司的投資主體與個人獨資企業(yè)的范圍并不相同，一人有限責任公司的設立主體既可以是自然人，也可以是法人；而個人獨資企業(yè)的設立主體只能是具有中國國籍的自然人。由此可以得出，一人有限責任公司的設立主體的范圍比個人獨資企業(yè)更為廣泛。

　?。?）注冊資本的要求不同在設立時兩者的差異主要體現(xiàn)在關于法定注冊資本最低限額的規(guī)定上。一人有限責任公司既適用公司法中關于公司設立的一般性規(guī)定，同時還必須符合公司法關于一人有限責任公司的特別規(guī)定。根據(jù)《公司法》第59條的規(guī)定，“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。而個人獨資企業(yè)的設立條件要相對寬松，根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第8條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)的設立只需“有投資人申報的出資”，并沒有要求具體的注冊資本最低限額。

　　（4）出資方式的規(guī)定不同根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，一人有限責任公司的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%，也就是說，股東用實物、知識產(chǎn)權和土地使用權等非貨幣財產(chǎn)作價出資金額不得高于注冊資本的70%.而個人獨資企業(yè)對貨幣資金或非貨幣資金占投資人申報出資的比例，并沒有作出任何強制性規(guī)定。

　　8、[發(fā)起設立方式與募集設立方式的區(qū)別]

　　如何理解發(fā)起設立方式和募集設立方式？兩種設立方式各自有什么特點？

　　[分析]發(fā)起設立是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立的公司。也就是說，以發(fā)起設立的方式設立股份有限公司的，在設立時其股份全部由該公司的發(fā)起人認購，而不向發(fā)起人以外的任何社會公眾發(fā)行股份。由于沒有向社會公眾公開募集股份，所以，以發(fā)起設立方式設立的股份有限公司，在其發(fā)行新股之前，其全部股份都由發(fā)起人持有，公司的全部股東都是設立公司的發(fā)起人。

　　發(fā)起設立方式的特點是比較簡便，只要發(fā)起人認足了股份就可以向公司登記機關申請設立登記，但它要求各個發(fā)起人有比較雄厚的資金，僅發(fā)起人就能認購公司應當發(fā)行的全部股份。

　　募集設立是指由發(fā)起人認購公司應當發(fā)行股份的部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。也就是說，以募集設立方式設立股份有限公司的，在公司成立時，認購公司應發(fā)行股份的人不僅有發(fā)起人，而且還有發(fā)起人以外的投資者。

　　募集設立方式的特點是發(fā)起人只需要投入較少的資金，就能夠從社會上募集到較多的資金，從而使公司能夠迅速聚集到較大的資本額。但是，由于募集設立涉及到發(fā)起人以外的人，所以，法律對募集設立規(guī)定了較為嚴格的程序。

　　9、[股份有限責任公司會議通知時間]

　　針對股份有限公司股東大會的會議通知時間。請問如何理解《公司法》中規(guī)定的“發(fā)行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項”？

　　[分析]股份有限公司發(fā)行股票分為記名股票和無記名股票，召開股東大會的，對于記名股票的股東，采用的是“通知”的方式，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，一般會議在召開前20日內(nèi)通知，臨時會議在召開前15日內(nèi)通知。對于持有公司無記名股票的股東，由于是“無記名”股票，因此不能確定其具體的持有人，這種情況下就不能再采用通知的形式，而是應該采用“公告”的方式，即：不管召開的是一般會議還是臨時會議，針對持有無記名股票的股東，都應該在會議召開的30日之前依法進行公告。

　　例如：甲上市公司同時發(fā)行記名股票和無記名股票，公司董事會擬在2006年6月1日召開股東大會年會，針對該次股東大會，董事會應該在會議召開的20日前通知記名股票的股東，也就是在2006年5月12日前通知，另外，董事會還要在會議召開的30日前向社會進行公告，也就是在2006年5月1日之前依法向社會進行公告。

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